民間借貸辦理抵押登記的審查要點

摘要：探析《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》實施后，如何辦理抵押登記，以及登記機構對于民間借貸辦理抵押登記應如何盡到合理審慎的審查職責。主要包括對主債權債務合同的審查和抵押合同或抵押條款的審查。

關鍵詞：民間借貸;抵押登記;審查

中圖分類號：F293

文獻標識碼：B

文章編號：1001-9138-（2020）04-0031-33

收稿日期：2020-02-15

民間借貸作為一種民間自發形成的融資形式，因其簡便靈活和融資迅速，成為資金融通的重要形式，因民間借貸而產生的不動產抵押登記也日益增多。然而，由于金融和法律體系相對不健全，民間借貸的風險漸增、隱患突出、糾紛不斷。而登記機構不能因其涉及房產、金融詐騙的可能性或沒有相應的監管就不予以受理此類抵押登記，為避免、減少糾紛，登記機構對于民間借貸辦理抵押登記的審查應非常謹慎嚴格。

1主債權債務合同的審查

抵押合同與主債權合同等必要材料作為登記原因證明材料是必不可少的登記要件，有效的主債權合同才表示民間借貸法律關系成立。但作為登記機構，對于民間借貸的合同是否有效，比如當事人之間是否惡意串通、是否存在欺詐、脅迫等隱情，是否套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，登記機構無從知曉，合同中涉及的實體法律關系的有效性應該屬于司法裁判權的審查，而抵押權的成立是以主債權的存在為前提，因此登記機構在做抵押登記時還需要對主債權合同進行合理審慎的審查義務。

1.1關于主體資格的審查

民間借貸的主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間、法人與其他組織之間六類借貸關系。作為登記機構主要看自然人是否具備完全民事行為能力;法人或其他組織是否在其經營期限內，是否有合法有效的營業執照;因民間借貸而設立的抵押登記是否是雙方申請人的真實意思表示等。

1.2關于借貸資金用途的審查

根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》，企業間的借貸資金必須用于本單位的生產、經營需要;自然人間的借貸必須滿足借貸資金不得用于違法犯罪活動，不得違背社會公序良俗。

1.3關于放貸資金來源的審查

若是出借人的自有資金，出借人當然有權處分，若非自有資金，比如套取金融機構信貸資金又轉貸給借款人，或是以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人，都直接導致主債權合同無效，但是否是出借人的自有資金，登記機構不易審查，可以要求申請人在借款合同中體現或是申請時承諾。

1.4關于貸款利率的審查

借貸雙方約定的利率不超過年利率24%的，法律應予保護，24%-36%這一部分作為自然債務，取決于借款人自動履行的意愿，當然超過36%并不直接代表合同無效，當事人間的利率糾紛屬于司法裁判的范疇，也不是登記機構記載于登記簿的內容，登記機構在受理時應予以提醒，但對于合同中利率的審查不必苛求。

1.5關于經常性放貸的審查

對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為是允許的，但不能以資金融通為常態，否則將破壞我國的正常金融秩序。企業1年內的借貸次數、借貸收益占企業收入的比例，出借人與借款人之間的關系等綜合因素，登記機構都是難以審查的。但是，同一企業或自然人經常在一家不動產登記機構辦理民間借貸的抵押登記，登記機構應該謹慎。

2抵押合同或抵押條款的審查

2.1關于抵押物的自然狀況與權屬狀況

抵押合同或主債權合同中的抵押條款要明確予以抵押的不動產及抵押擔保的范圍，包括抵押物的自然狀況及權屬狀況，登記機構要依據登記簿記載的信息對其進行一一審核。自然狀況包括抵押不動產的位置、坐落、面積、用途、不動產權證號等是否與登記簿記載的情況一致，必要情況下還要進行實地查看;同時也要對抵押物的權屬狀況進行審核，包括抵押物是否存在查封登記等對抵押人處分權的限制，是否屬于法律、行政法規禁止抵押的范圍，不動產權利人與抵押人的權利主體是否一致等。

2.2關于抵押物的價值

根據《城市房地產抵押管理辦法》的規定，“抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值”。也就是說，抵押物的價值是其貸款金額的最高限制，即貸款金額不得超過抵押物價值。因此，雙方就抵押物的價值應在抵押合同或抵押條款中予以明確約定并得到雙方認可。

2.3關于抵押期限

一般情況下，抵押合同作為從合同，抵押期限以借款期限為依據，但在審核中要把握兩點：一是有經營期限的企業以其所有的房地產抵押的，其設定的抵押期限不應當超過該企業的經營期限。所以，登記部門須核對其營業執照的經營期限。二是以具有土地使用年限的房地產抵押的，其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。

2.4其他不當條款的審核

在抵押登記實踐中，有的抵押權人與抵押人簽訂抵押合同時會約定：“如借款人到期不能清還借款，則該抵押房地產歸抵押權人所有”。債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。而在房地產設定抵押時，抵押權人就事先約定抵押不動產的處置方式或結果，這一行為違反了《合同法》的公平性原則有關規定，對于借款人或抵押人來說是不公平的，其條款是無效的。

不動產登記機構在辦理民間借貸的抵押登記實踐中，對于登記機構無法直接獲知的信息，建議可通過承諾制的形式加以約束雙方申請人，比如承諾不存在惡意串通、欺詐、脅迫、高利轉貸以及其他違法犯罪活動，以保證民間借貸主債權合同的效力;同時，作為登記機構為了盡到合理審慎的義務，在不動產抵押登記問詢表中應添加必要的問詢事項，來明確是雙方真實意思表示;進行必要的風險提示，比如雙方已知曉抵押權人有權對設定抵押的不動產享有優先受償的權利，抵押登記以主合同的合法有效為前提條件，超過年利率36%的部分將不受法律保護等。

所以，作為不動產登記部門，可制定規范的民間借貸抵押登記的合同文本、不動產抵押登記問詢表以及適時要求申請人提供必要的承諾書，這對規范不動產登記機構辦理民間借貸的抵押登記，防范債務糾紛具有積極的意義。作者簡介：張軼秀，銀川市不動產登記事務中心。