淺談“殺雞取卵”的行政法解析

童美葉

摘要：在行政法的基本原則中，比例原則尤其重要，被譽為行政法中的“帝王原則”。本文擬用“殺雞取卵”的比喻闡述比例原則的含義，通過司法案例來分析比例原則在司法實踐中的引用現狀以及存在的不足，進而從司法層面提出完善建議。

關鍵詞：殺雞取卵;比例原則;行政法

“殺雞取卵”來源于希臘《伊索寓言·生金蛋的雞》，是指一個人為了得到雞蛋，不惜把雞殺了，結果卻一無所獲。比喻貪圖眼前的好處而不顧長遠利益。“殺雞取卵”和行政法眾原則中的帝王原則——比例原則有異曲同工之妙的是：用具有密切聯系的兩物進行對比、取舍，從而體現出價值取向。臺灣陳新民先生認為，我國古語“殺雞取卵”為比例原則的最佳反面寫照，即該原則要求在目的與手段之間保持比例，不致行政機關為了實現行政目的而造成公民權益的過度損害。

一、比例原則的含義

比例原則是指行政機關在對行政相對人作出具體行政行為時，面對多種可能選擇的手段，對手段的選擇應按目的加以衡量。也就是說，任何對行政相對人采取不利措施所造成的損害應輕于達成目的所獲得的收益，兩者有適當比例。“殺雞”相當于行政法中比例原則的“手段“，“取卵”則是其實現的“目的”。

比例原則有廣狹兩義之分，廣義之比例原則包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則，這三者是一個遞進關系。適當性原則指行政手段應適合行政目的實現，必要性原則是指實現行政目的必須適用該行政手段，其手段在多種手段選擇中相對最為必要，該手段對行政相對人產生的侵害最小。魏瑪時代的行政法學者F·Fleiner有句名言“警察不可用大炮打麻雀”，這與我國俗語“殺雞焉用牛刀”是一個意思，只是在不同語境下。狹義比例原則是指行政手段應按行政目的進行衡量判斷，換言之，任何行政行為所造成的損害應輕于行政目的實現所獲得的利益，使其具有合法性。

二、比例原則在我國司法實踐中的現狀

在我國，比例原則一詞作為法律術語，是一個舶來品。德國1931年6月1日公布的《普魯士警察行政法》使比例原則最終為立法所肯定，荷蘭的《行政通法則》和葡萄牙《行政程序法典》對比例原則均有明文規定。比例原則在法學領域占據非常重要的地位，其雖產生于警察法學，但隨著二戰結束后民主和法制的發展，該原則不僅擴展到行政法領域，甚至向整個公法領域都有所擴展，比如憲法學和刑法學。我國行政法經過近三十年的發展已取得長足進步，制定和頒布了一大批行政法律法規，基本上實現了“有法可依”，在合法行政上已有很大的發展。但不可否認的是，目前在我國的行政法中尚無關于比例原則的明文規定，雖然在不少學者的著作中和司法實踐中已經援引了該原則。

2000年匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱規劃局行政處罰上訴案件是最高人民法院適用比例原則審理的第一個案例，最高人民法院用判例的形式認可了比例原則在司法實踐中的適用。而發生于2001年的陳寧訴遼寧省莊河市公安局不予行政賠償決定案于2003年被最高人民法院行政庭以“交通警察施救行為過程中比例原則之應用”為主標題收錄為行政審判第19號案例。后者在裁判要旨部分明確了：司法裁判不僅應當對行政行為的合法性進行審查，而且應當用比例原則等規則對行政裁量的適當性予以審查。2010年7月25日，備受關注的新疆巴楚“天價行政處罰案”經自治區高級人民法院審理后作出終審判決：撤銷自治區林業廳對果農作出的行政處罰決定。法院在裁判過程中綜合權衡果農承受千萬元以上罰款的能力以及是否必須依靠巨額罰單的手段來實現達到懲罰果農擅自改變林地用途的目的。

毋庸置疑，在我國司法實踐中，法院已經將比例原則適用于個案的審理，但是，在行政領域中，行政訴訟只是救濟途徑最后的選擇項。在行政機關對行政相對人作出行政行為前，更應適用比例原則比例原則雖被視為行政法的帝王原則，但相比于民法的帝王原則誠實信用原則的理論研究，關于比例原則的研究遠不及誠實信用原則，理論基礎薄弱導致立法的不完善，行政法規、部門規章中關于比例原則的規范甚少亦是客觀事實。“殺雞取卵”“一刀切”的行政執法現象仍時有發生，行政機關執法工作人員適用比例原則的意識尚有待加強。

三、引用比例原則的必要性

縱觀國內外政府行政權力的發展趨勢，是從一個權力型政府向一個服務型的轉變，我國現亦處于政府權力轉型的過渡期。麥迪遜認為：“權力本身具有侵略性質，必須限制在一定的范圍內，任何一個政府部門在行使其權力時，不應對其他部門具有壓倒一切的影響。”這與我國現行提倡的“把權力關進制度的籠子里”是不謀而合的。引用比例原則是行政機關作出行為時，主動、積極為其行為產生的后果考量，這與現代型服務型政府的建立是契合的，減少或者杜絕“殺雞取卵”的反面現象需要引用比例原則。

1、完善行政規范性文件合法性審查的需要

行政規范性文件直接關系社會普通公眾的權益，根據《行政訴訟法》第53條的規定，公民、法人和其他組織對涉案的行政規范性文件提起訴訟的，人民法院應當審查其合法性。2018年2月6日發布施行的《最高人民法院關于適用<中華人民共和國行政訴訟法>的解釋》第145—151條，較為詳細地規定了人民法院對規范性文件合法性的審查。但僅審查行政規范性文件的合法性遠不能實現“努力讓人民群眾在每一個司法案件中都感受到公平正義”的目標，應當引入比例原則，在制定規范性時就對其適當性、必要性、最小損害性均以進行評估衡量，從源頭上規范規范性文件。

2、比例原則更具有可操作性

比例原則作為合理行政原則中的一個子原則，和公平公正原則、考慮相關因素原則共同為規范行政理性作用。我國通說認為，比例原則是行政法中的基本原則，其具有三個方面的內容，即適當性原則、必要性原則、狹義比例原則。公平公正原則側重強調行政主體的價值判斷，過于抽象;考慮相關因素原則著重關注行政主體作出行政行為的獨立性，不夠周全。相比于上述兩個原則，比例原則包含適當性、必要性、狹義比例原則，該原則要求行政機關作出行政行為之前，綜合考量手段與目的之間關系，既為行政行為的作出提供了預測，也為后續可能發生的的行政復議和訴訟提供有利的鋪墊。

3、貫穿比例原則有利于提高行政機關的公信力

行政機關在執法過程中，存在諸如“釣魚執法”、涉警、涉城管暴力執法等社會事件，社會公眾已產生質疑政府執法手段，這無疑是體現了行政手段與目的的比例關系。貫穿比例原則，行政機關在作出行政行為，已在多項執法手段中選擇侵害行政相對人權益最小的一項，通過對執法手段的事先規范，在執法手段與目的進行考量和制衡，有效制約行政裁量權，保護公民的合法權益，增強了行政行為的可行性和可信性，進而提高了行政機關的公信力。

4、比例原則與建設中國特色法治道路的精神契合

自2011年我國宣布中國特色社會主義法律體系形成，各個法律部門基本做到了有法可依，因此法治建設的重心開始由法律的設立向法律的實施效果轉變。正如有學者所言，“法治，并不僅僅是一種形而上的價值追求，或者程序化的規則訓誡，它更是一種特定時空背景下的社會實踐，它與特定歷史場域下的其他社會實踐深深地聯系在一起，它也必須回應特定時空背景下特定的社會、政治訴求。”比例原則通過對實施手段和實現目的的綜合考量，權衡行政機關作出行政行為產生的社會影響，與我國當下建設中國特色法治道路，貫徹中國特色社會主義法治理論的精神是吻合的。

四、完善比例原則適用路徑

比例原則本身的內涵與外延在社會的發展以及結合我國的國情理解，已和警察時代傳統意義上或者說行政法鼻祖奧托·麥耶經典意義上的比例原則有所不同。上文通過對引用比例原則的必要性論述，闡述了應當在我國行政法領域中貫穿比例原則。在我國司法實踐中，雖已開創了適用比例原則的先例，但普及性不強。因此，我們認為應從拓寬比例原則本身的適用范圍以及司法實踐適用比例原則的普及性等方面來完善。

1、拓寬比例原則的適用范圍

比例原則歷來被認為只適用于規制性行政行為，而不適用于授意性行政行為。這與比例原則發源于德國警察時代的社會背景有密切關系，但隨著時代的發展以及法治觀念的更新替換，比例原則適用的范圍不應僅局限于要求行政相對人為一定行為的規制性行政指導行為，還可適用于授予行政相對人權益的授益性行政行為。即行政機關在對行政相對人作出行政行為前，可權衡多項可選擇的手段，選擇其中行政相對人收益最大的手段實現目的。在合法的前提下，兩者相害取其輕，兩者相利取其重，行政相對人更易于接受，行政機關也因此獲得更多的信賴與支持，實現了行政機關和行政相對人的雙贏。

2、在基本立法層面上認可比例原則

通過上文對比例原則適用的現狀分析可知，比例原則雖在我國有不少學者關注研究，司法實踐中也有指導案例參照援引，但全國人大及其常委會制定的行政法和行政法司法解釋并無對其原則的明文規定。我們知道，在具體的案件審理中，但凡有一條規則，都不允許適用原則，堅持原則窮盡主義。而立法是對法律制度進行第一階層的劃分和規范，該原則沒有被立法肯定和認可，在司法實踐適用中必會困難重重。另外，原則本身具有的抽象性和籠統性也讓比例原則在裁判者的價值判斷中自由裁量的幅度增大，不確定性因素也隨之增大。因此，只有通過法律的明文規定，該原則才能普及于司法實踐中，也才能讓裁判在合理范圍內行使自由裁量權。

3、在事后救濟途徑中增強比例原則的適用

2018年行政訴訟法將院人民法院只受理具體行政行為修改為受理行政行為。這意味著對于抽象行政行為和雙方行政行為，公民、法人、其他組織均有權向人民法院提起訴訟，獲得事后救濟。與上文提到人民法院對行政機關作出的規范性文件的合法性進行審查應適用比例原則一樣，在行政訴訟和行政復議等事后救濟途徑中，法院與行政復議機關都應當引用比例原則，綜合考量手段和目的，選擇對訴訟主體、復議人受益最大、侵害最小的手段。如“香港嘉利來集團有限公司不服北京市商務局變更行政復議案”，該案幾乎歷經所有公力救濟途徑——行政復議、行政訴訟、仲裁。該案的典型意義在于復議機關的決定理由，其認為被申請人的行為存在不平等保護的行為，對事實未經查證就貿然作出變更股東的批復，不能體現中外合資立法中保護中外企業合法權益的立法目的，有違法治原則、信賴利益保護原則。其實，該案復議機關是綜合考量了行政機關的行為手段與目的，適用了比例原則其決定理由是與比例原則的精神相符合，只是未指明適用了比例原則。

五、結語

“比例原則”在行政法領域的地位猶如“誠實信用原則”在民法領域，然而我國現行行政訴訟法并未對比例原則加以確立。法律的滯后性雖亙古難除，但在司法實踐中適用比例原則裁量案件的指導性案例已經出臺，法律更應與時俱進。在立法的源頭上確立比例原則，減少乃至杜絕“殺雞取卵”的反面教材出現，樹立、增強行政機關的公信力，與我國當下建設中國特色法治道路是契合的。

參考文獻：

[1]陳新民.《德國公法學基礎理論》[M].北京：法律出版社.2010年版.

[2]姜昕：《比例原則研究——一個憲政的視角》，法律出版社2010年版.

[3]黃學賢：《行政法中的比例原則簡論》，載于《蘇州大學學報》2001年第1月第1期.

[4]謝世憲：《論公法上之比例原則》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，三民書局1994年版.

[5]付子堂：“實質法治——中國法治發展之路經”，《學術交流》2015年第3期.

[6]黃學賢、楊紅：《我國行政法中比例原則的理論研究與實踐發展》，載于《財經法學》2017年第5期.

[7]鄭曉劍：《比例原則在民法上的適用及展開》，載于《中國法學》2016年第2期.

[8]劉權：《目的正當性與比例原則的重構》，載于《中國法學》2014年第4期.