城鄉管道燃氣特許經營協議若干問題研究

(華中師范大學法學院 湖北 武漢 430000)

引言

能源是一個國家生存的命脈，而作為命脈掌控人的能源行業更是命脈中的關鍵，因此能源行業的混亂勢必影響國家正常發展和社會正常進步。管道天然氣是最為普遍的能源利用方式之一，其最貼近百姓生活和企業生產。如果管道天然氣行業出現問題，其影響將超越經濟的范疇，進而對社會的和諧穩定造成威脅。因此，規范管道天氣特許經營勢在必行。只有打造健康規范的管道天然氣特許經營運行機制，才能為經濟的快速增長、社會的和諧穩定保駕護航。

一、城鄉管道燃氣特許經營協議的性質界定

城鄉管道燃氣特許經營(以下簡稱特許經營)是指在指定行政區域排他的進行天然氣管道鋪設、安裝入戶、供氣、獲取收益并受特定機關監督的業務經營。根據①我國《行政許可法》 第十四條 本法第十二條所列事項，法律可以設定行政許可。尚未制定法律的，行政法規可以設定行政許可。必要時，國務院可以采用發布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人民代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規。

第十五條②本法第十二條所列事項，尚未制定法律、行政法規的，地方性法規可以設定行政許可；尚未制定法律、行政法規和地方性法規的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區、直轄市人民政府規章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續實施的，應當提請本級人民代表大會及其常務委員會制定地方性法規。但是通過分析發現，我國現行法律、法規、省自治區、直轄市人民政府規章規定對城市管道燃氣的特許經營的授予皆無相關規定。因此從當前法律現狀來看該特許經營并非行政許可授予。另外行政許可是依申請的行政行為，而縱觀特許經營權獲得的全過程，并不存在向政府申請的行為，而是通過招投標的形式，公平競爭、公開參與，最終由政府確定由哪一企業獲得本行政區域特許經營權。因此，城市管道特許經營協議(以下簡稱協議)的本質是民間資本與政府合作的行政協議，而非政府依申請進行的行政許可。

二、燃氣經營許可與城市管道燃氣特許經營的區分

燃氣經營許可與管道燃氣特許經營權是兩種不同的權利。有學者認為③燃氣經營許可與管道燃氣特許經營權的屬于兩個不同的概念，燃氣經營許可是對企業的資質要求；而管道燃氣特許經營權是政府部門授予燃氣經營企業的一種排他性的特許經營權。燃氣經營許可與管道燃氣特許經營在表現形式以及具體內容上都有很大不同。燃氣經營許可是通過頒發資格證書的形式，而管道燃氣特許經營是通過雙方簽訂協議的方式。從內容上看，燃氣經營許可僅設定了效力期限及業務種類等內容；相對比而言，管道燃氣特許經營協議更加具體詳細，包括經營區域、業務范圍等內容。

三、城鄉管道燃氣特許經營協議糾紛及產生原因

(一)糾紛表現形式

通過對特許經營權侵權糾紛案的分析，可以得出侵權主要有以下幾種表現方式：

1、政府部門采取默認的形式，允許其他公司進入已授予特許經權區域進行管道燃氣項目開發。

2、上下級政府在地區范圍內重復授權。下級政府在已有上級授權的情況下，以招投標的形式，在該區域進行二次授權。

3、政府通過及以取得特許經營權公司的競爭對手尋找該公司的經營瑕疵，對其進行行政處罰，或者限制、削弱其特許經營權，甚至取消其特許經營權，最終將該公司踢出局。進而達到由政府認可的公司獲得特許經營權的目的。

(二)糾紛產生的原因

1.監督機制缺失。根據住建部④《市政公用事業特許經營管理辦法》(以下簡稱“《辦法》”)第四條規定：“國務院建設主管部門負責全國市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。省、自治區人民政府建設主管部門負責本行政區域內的市政公用事業特許經營活動的指導和監督工作。直轄市、市、縣人民政府市政公用事業主管部門依據人民政府的授權，負責本行政區域內的市政公用事業特許經營的具體實施。”以上可以看出，我國目前該特許經營的準入制度僅對特許經營權的主體進行了規定，但是對特許經營權通過何種方式授予并未進行規定。現在管道燃氣特許經營權的授予方式多通過與民間資本簽訂行政協議的方式進行，這也導致了該特許經營行業亂象叢生，特許經營權屢受侵害。

①特許經營權授予前，缺失準入監督制度，如政府默許、縱容第三方進入管道燃氣特許經營市場，進行侵權。

②特許經權實施中，缺少運行監督。缺少對已獲得管道燃氣特許經營權企業的監督，部分企業取得管道燃氣特許經營權后就認為高枕無憂，不積極進行管道鋪設，不能保證充足的燃氣供應量，對本地區市政基礎設施建設的發展造成重大阻礙，政府亦然放之任之。

③特許經營權退出制度缺少監督。如政府對取消管道燃氣特許經營權缺乏慎重，甚至出現為某些企業進入管道燃氣市場而找借口、找理由取消已經授予的管道燃氣特許經營權。

2.補救機制缺失。

運營企業氣源供應不足，無力開發或拓展新區域時的補救措施缺失；原取得特許經營權的行政區域與其他行政區域合并后的補救措施缺失

3.退出制度不夠完善。根據現行法律及實踐中政府的具體做法來看，管道燃氣特許經營權的退出制度是特許經營權的取消，分為法定取消和約定取消兩種方式：一、法定取消。住建部在⑤《辦法》的第十八條作了明確規定，獲得特許經營權的企業在特許經營期間有下列行為之一的，主管部門應當依法終止特許經營協議，取消其特許經營權，并可以實施臨時接管：(1)擅自轉讓、出租特許經營權的；(2)擅自將所經營的財產進行處置或者抵押的；(3)因管理不善，發生重大質量、生產安全事故的；(4)擅自停業、歇業，嚴重影響到社會公共利益和安全的；(5)法律、法規禁止的其他行為。二、約定取消。運營企業與各級政府簽訂《特許經營協議》時，可以約定特別解除條款。而在城鎮管道燃氣特許經營權糾紛中的實際情況多是政府為幫助第三方燃氣經營者進入該行政區域尋找各種理由取消已授予的特許經營權。政府取消已授予的特許經營權突破法定或約定的取消事由。

我國對城鎮管道燃氣特許經營缺乏相關法律規定，雖規定了權利授予主體，但是缺乏相關配套措施的具體規定，在實際執行當中，各地方政府有較大自主空間。于是，各種直接的、間接的侵權行為就在這些自主空間中蔓延和滋生。

四、完善建議

(一)完善城鎮管道燃氣特許經營的準入制度

從目前法律規定來看，我國只對城鎮管道燃氣特許經營的授權主體進行了規定，對特許經營權的取得方式以及程序并未規定。因此筆者認為，城鎮管道天然氣特許經營權可以采取行政許可的方式進行授權。采取行政許可的授權方式，第一、有利于行政機關進行監督。采用行政許可的方式授權，有利于在管道燃氣特許經營授權時對政府監督，防止政府部門濫用職權、私自授權，導致特許經營權侵權行為出現。第二、采用行政許可授權，有利防止同一地區管道燃氣特許經營權的重復授權。我國行政許可采取注冊登記制，政府在設置管道燃氣特許經營權時同一地區僅設置一個特許經營許可。如該許可已被申請，后續申請不再許可。

(二)設置獨立的監管機構

借鑒外國先進經驗，英美等發達國家通常采用設置獨立的公用事業監督機構，對公用事業各個領域進行普遍的監管。如：一，美國在聯邦和各州設立獨立的規制委員會。獨立監管機構憑借其專業化、精英化的優勢，有效克服了司法監管與立法監管的缺陷，大大增強了監管的實效。二，英國采取在每一個產業均有一個單一的獨立規制機構方式進行規制。

西方國家的公用事業監管機構具有獨立性、專業性和權威性特點，是值得我國借鑒的。具體來說，國家建設部設置公用事業監管機構，監管全國范圍內公用事業的權力，有發布規章、命令的權力；在省建設部門同樣設置公用事業監管機構。此機構，一方面，可落實國家規制機構的相關規定；另一方面，可根據地方的特點，在法律行政法規規定的范圍內制定詳細的實施細則；在省級以下各城市人民政府設立獨立的公用事業規制機構，這些機構一方面制定對本地公用事業進行監管的詳細規定，另一方面具體實施對市場準入與退出、公共產品和服務價格、質量和標準等的監管。

(三)設置城鎮特許經營協議的補救機制

我國現行法律規定對于“運營企業氣源供應不足，無力開發或拓展新區域時的補救措施”、“原取得特許經營權的行政區域與其他行政區域合并，行政區域合并后的補救措施”沒有明確規定。也正是如此，才使得一些政府部門利用此機會取消已授予特許經營權，致使一些民營企業遭受重大損失。雖然補救措施未在相關行政法律中加以規定，但是根據《合同法》的相關規定，政府至少應當認可運營企業已開發和行政區域合并前部分的管道燃氣特許經營權。至于未開發部分，政府為了城市發展的公共利益，可以與運營企業進行協商解決。如果不能達成一致意見，政府可在違約賠償后，可就未開發部分繼續進行特許經營權授權。至于新合并區域，應當首先考慮特許經營協議的約定，如果協議已經將未來新合并區作為特許經營區域，且新區域不存在管道特許經營權第三方擁有者，應當根據協議規定將新區域并入原授權的特許經營權區域。對于新區域，雙方協商解決，協商不成由政府另行授權。

(四)退出機制的完善建議

雖然住建部在《辦法》第十八條明確規定了特許經營權的法定取消事由，并且規定特許經營協議可約定取消事由，但是由于我國公共事業特許經權的授予缺少監督，因此已授予的特許經權缺少保護，部分運營企業的特許經營權被政府以法定、約定事由以外的理由所剝奪。因此完善退出機制的首要任務就是加強對政府取消特許經權的監督，如上文所述設置專門的公共事業監督機構進行監督。

其次，設置運營企業退出特許經營的政府和解機制，當出現法定、約定事由之外的突發情況或者為維護公共利益不得已的情況。在此情況下，采取政府和解機制解決爭端，不僅有利于化解社會矛盾，還有利于節約司法資源。

結語

自1998年開始實行貨幣化分房，中國的房地產市場逐步走向市場化，城市發展速度加快，城市的規模也不斷擴大，城鄉管道燃氣這塊蛋糕也逐漸變得讓人眼熱。市場上無數民營企業家盯著這塊大蛋糕，在加上法規缺失、部分政府不作為或為謀求政績亂作為，導致管道燃氣特許經營領域亂象叢生，侵權、重復授權、違約奪權等。因此，筆者對管道燃氣特許經營的本質、侵權方式、侵權原因進行分析，并提出相關解決建議，以求對中國管道燃氣特許經營的規范化發展有所幫助。

【注釋】

①見《行政許可法》第14條

②見《行政許可法》第15條

③ 陳廣鵬——市政公用事業特許經營權若干法律問題探析， 載《中國市場》，2018年第33期，第33頁。

④見《市政公用事業特許經營管理辦法》第4條

⑤見《市政公用事業特許經營管理辦法》第18條