防范化解重大風(fēng)險視閾下平行訴訟制度的反思與完善

徐文進

摘要：當(dāng)前平行訴訟制度由于缺乏系統(tǒng)性、全局性的頂層設(shè)計，在司法實踐中存在諸多問題，嚴(yán)重制約了平行訴訟制度功效的發(fā)揮，也使得我國在跨境管轄權(quán)對抗過程中缺乏防范風(fēng)險的預(yù)設(shè)先手和應(yīng)對化解風(fēng)險的配套機制。在當(dāng)前全方位對外制度型開放的新格局下，我們應(yīng)當(dāng)以積極開放包容的心態(tài)化解平行訴訟問題。平行訴訟制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)將規(guī)則導(dǎo)向法和彈性分析法相結(jié)合，在建立可預(yù)期的規(guī)則的同時，注重建立彈性化機制先手防范化解重大風(fēng)險。確立平行訴訟制度的可預(yù)期性，需要我們構(gòu)建起“先受理法院規(guī)則+承認預(yù)期規(guī)則”的平行訴訟一般規(guī)則。從構(gòu)建化解風(fēng)險的角度而言，則應(yīng)構(gòu)建屬于“防守”規(guī)則的不方便法院制度和屬于“進攻”規(guī)則的禁訴令制度。

關(guān)鍵詞：平行訴訟;先受理法院規(guī)則;承認預(yù)期規(guī)則;不方便法院;禁訴令

中圖分類號：D9? ? 文獻標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1004-3160（2020）02-0129-16

一、引言

2019年1月21日，習(xí)近平總書記提出要堅持底線思維，增強憂患意識，提高防控能力，著力防范化解重大風(fēng)險，保持經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展和社會大局穩(wěn)定。面對當(dāng)前波譎云詭的國際形勢、復(fù)雜敏感的周邊環(huán)境，國際貿(mào)易爭端頻發(fā)導(dǎo)致跨國民商事糾紛案件激增，華為與思科等高科技公司之間大批量、耗時長的跨國知識產(chǎn)權(quán)糾紛不斷涌現(xiàn)，人民法院作為黨領(lǐng)導(dǎo)下的司法機關(guān)，如何在優(yōu)化營商環(huán)境、提升司法公信力的前提下，更好地通過裁判防范化解重大風(fēng)險、保護國家公共利益及民商事主體的合法權(quán)益，是人民法院迫切需要解決的重大課題。

管轄權(quán)是法院審理涉外民商事案件的先決前提，也是民商事審判活動中訴訟博弈、防范化解重大風(fēng)險的前提條件。如果相同當(dāng)事人就同一爭議基于相同事實以及相同目的在兩個以上國家的法院提起訴訟，則會導(dǎo)致多國法院均會對同一爭議享有管轄權(quán)，這就是平行訴訟問題。由于當(dāng)事人尋求有利判決結(jié)果的“挑選法院”和各國司法主權(quán)擴張的“長臂管轄”，平行訴訟問題在國際私法實踐中日益突出。不方便法院制度則是指受理案件的法院認為審理該案件存在不方便之處，因此將案件交由其他國家法院審理的制度。我國的這兩項制度分別規(guī)定在《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（下稱“《民訴法解釋》”）第532、533條（參見表1）。

二、數(shù)據(jù)檢視——平行訴訟制度在實踐中存在的機制“痛點”

自2015年《民訴法解釋》施行以來，當(dāng)事人在案件中提出適用不方便法院制度主張的共有84件案件，提出適用《民訴法解釋》第533條規(guī)定的共有8件案件（其中2件案件同時引用兩個條文）。①本文謹(jǐn)對中國裁判文書網(wǎng)上所有涉及平行訴訟制度的裁判文書進行定量分析，以期析得當(dāng)前我國平行訴訟制度的運行實效。

（一）當(dāng)前平行訴訟制度不成體系，機制銜接不明確

我國平行訴訟制度存在法律位階低、制度不成體系、機制銜接不明確等缺憾。從各國實踐來看，平行訴訟制度通常包括先受理法院制度、承認預(yù)期制度、禁訴令制度、不方便法院制度、未決訴訟制度等，但我國僅確立了不方便法院制度，另明確在發(fā)生管轄權(quán)沖突時中國法院依然“可以”管轄，但并未對法條關(guān)系等進行統(tǒng)括性的適用說明。

這直接導(dǎo)致在實踐層面的理解適用產(chǎn)生分歧：《民訴法解釋》第532條與533條之間屬于特殊規(guī)定和一般規(guī)定的法條競合關(guān)系，還是屬于法院審查程序的先后關(guān)系？由于《民訴法解釋》對兩個條文拼接痕跡過于明顯，對兩者銜接缺乏明確規(guī)定。無論哪種理解都不可避免地出現(xiàn)特殊規(guī)定在前、一般規(guī)定在后，在后程序在前、在先程序規(guī)定在后的邏輯悖論。實踐中的困惑導(dǎo)致法院直接適用第533條論證自身具有管轄權(quán)的案件少之又少，更多是基于第532條當(dāng)事人的申請審查不方便法院制度的適用條件。

（二）平行訴訟制度過于強調(diào)彈性，規(guī)則的可預(yù)期性太弱

《民訴法解釋》第533條除了在發(fā)生平行訴訟時賦予中國法院“可予受理”的權(quán)力外，并未對受理審查規(guī)則、不予受理審查規(guī)則作出細化。適用該規(guī)定的8件案件中，法院在所有案件中均未排除自身的管轄權(quán)，法院在援引法條后徑直得出結(jié)論——“依據(jù)《民訴法解釋》第533條，本院可以受理本案訴訟”，但對于為何受理、如何不會受理的審查規(guī)則缺乏系統(tǒng)性闡述。

由于我國在平行訴訟制度上的價值理念較為保守和封閉[1]，不方便法院制度6項審查要件基本上均以中國法院能夠爭得管轄權(quán)為首要目標(biāo)。尤其是后三項的“不涉及……的利益”“存在重大困難”“更加方便”的界定更是極為寬泛，導(dǎo)致整個制度缺乏規(guī)則的可預(yù)期性。如“涉及……利益”在實踐中存在完全相反的認定——既有原被告中存在中國自然人和法人但裁判認定為不涉及中國利益，也有原被告僅為中國公司投資的境外公司被認定為涉及中國利益（參見表2）。

例如，（2016）黑0421民初87號、（2016）粵06民終848號案件當(dāng)事人均為中國公民，（2015）佛城法槎民初字第379號案件當(dāng)事人包括中國公民，（2016）滬0110民初4528、4529號、（2013）中區(qū)法民初字第09448號案件當(dāng)事人包括中國公司，但均未闡述在此種情形下為何不涉及中國主體利益，如在（2017）遼02民再107-113號案件中，裁判文書中僅簡單表示：“現(xiàn)有證據(jù)不足以認定本案涉及日研公司的利益。所以本案符合第532條規(guī)定的情形，本院依法不行使管轄權(quán)也并不影響當(dāng)事人的實體權(quán)利，齊藤幸男向更方便的法院起訴，更有利于查清案件事實，維護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。”

然而，在（2018）滬民轄終6號案件中，法院又認為中國公司在境外的全資子公司相關(guān)糾紛被認為涉及中國主體利益。裁判文書明確指出“被上訴人光明香港公司系光明食品（集團）有限公司的全資子公司，且在涉案合同中多處條款涉及光明食品（集團）有限公司，上訴人德銀上海公司的主體資格雖影響本案管轄權(quán)的確定，但其同本案確有關(guān)聯(lián)是否應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任仍需實體審理查明，鑒于上述主體均系中國法人，故上訴人等認為本案應(yīng)適用不方便管轄原則，不符合法律規(guī)定。”

（三）不方便法院制度門檻太高，適用則須以違法為代價

從《民訴法解釋》第532條規(guī)定不難看出，不方便法院制度門檻太高，部分規(guī)定過于剛性、過于寬泛，如第（一）項規(guī)定僅限被告提出適用請求，其他當(dāng)事人無法提出適用，法院亦無法依職權(quán)主動適用;第（四）項規(guī)定案件不得涉及我國國家、公民、法人或者其他組織的利益。該項規(guī)定涵攝范圍極為寬泛，使得實踐中對“利益”的外延界定極為困難。實踐中對不方便法院制度的適用往往伴隨著對法律剛性規(guī)定的違反。實踐中適用不方便法院制度排除自身管轄權(quán)的案件僅有24件，占全部申請適用案件的29%（參見圖1）。

第532條規(guī)定適用不方便法院制度應(yīng)當(dāng)同時符合6項要件，但在適用該制度而排除中國法院自身管轄權(quán)的24件案件中，共有22件案件明顯違反第532條規(guī)定，占全部“不方便”案件的91.7%（參見圖2、3）。其中，并非被告提出申請的有10件案件，原被告中有中國公民和中國企業(yè)卻被認定為不涉及中國利益的高達22件，裁判僅論證第5項要件或干脆不予論證的共3件。在“不方便”的全部案件中未發(fā)現(xiàn)明顯違反第532條規(guī)定的僅有2件，所占比例極低。

實踐中，法院在闡述不適用不方便法院制度的理由時，以引用第4項理由認為涉及中國主體利益的最為常見（共34件），另有11件案件僅認定不適用而未論證第532條的適用情形（參見圖4）。樣本中尚未發(fā)現(xiàn)法官對中外法院的方便程度進行論證比較，甚至大部分案件直接簡單述明中國法院“沒有不方便”或者說不符合法定條件。

（四）申請適用程序多為外國主體，于保護國民利益不利

我們設(shè)立不方便法院制度的立法本意，在于以公共利益和私人利益為視角考量審理案件的便利性[2]，當(dāng)案件在本國法院審理具有便利性但會損及公共利益和私人利益時，則依據(jù)“國際禮讓”規(guī)則將案件交由更合適的外國法院審理。換言之，不方便法院制度的適用在于保護本國的公共利益和私人利益免受不當(dāng)侵害，主要用于向本國公民提供救濟。[3]但從當(dāng)前我國不方便法院制度申請人的構(gòu)成來看，絕大部分申請人均為外國主體或外國控制的關(guān)聯(lián)實體。申請人為中國公民或純內(nèi)資企業(yè)的僅有28件案件，占比僅為30%，并未從機制上體現(xiàn)出保護本國公共利益和私人利益的功效。（參見圖5）

（五）雙邊條約對平行訴訟規(guī)定不一，實踐中疏于審查

《民訴法解釋》第533條明確在應(yīng)對平行訴訟問題時應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用雙方共同締結(jié)或者參加的國際條約。我國目前并未加入任何關(guān)于管轄權(quán)的國際公約，因此關(guān)于管轄權(quán)的國際條約僅有司法協(xié)助雙邊條約。然而中國目前與外國簽訂的民商事司法協(xié)助雙邊條約僅有20項（其中17項生效）[4]。司法協(xié)助雙邊條約不僅數(shù)量少，而且沒有對平行訴訟應(yīng)對方式作出直接規(guī)定，但對平行訴訟情形下產(chǎn)生判決的承認與執(zhí)行作出了規(guī)定，大致分為三種情形[5]55-56（參見表3）。

實踐中，法院對雙邊條約關(guān)于平行訴訟安排的規(guī)定往往疏于審查，檢索樣本中未發(fā)現(xiàn)法官在裁判文書中述及對相關(guān)雙邊條約的查明及說理。僅在1件案件中被告提出雙邊條約進而論證應(yīng)當(dāng)適用不方便法院制度，但法院在文書說理部分完全未予回應(yīng)。①

不難看出，當(dāng)前的平行訴訟制度缺乏系統(tǒng)性、全局性的頂層設(shè)計，導(dǎo)致相關(guān)規(guī)定在條文銜接、運行實效上的表現(xiàn)均差強人意。重復(fù)訴訟不僅增加了當(dāng)事人的訴訟成本，浪費了司法資源，更會在客觀上產(chǎn)生結(jié)果相互沖突的判決導(dǎo)致當(dāng)事人權(quán)益實現(xiàn)困難。最為關(guān)鍵的是，當(dāng)前的制度設(shè)計使得我國在跨境管轄權(quán)對抗過程中缺乏防范風(fēng)險的預(yù)設(shè)先手，也缺乏應(yīng)對化解風(fēng)險的配套機制，直接導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)我國法院“想管的管不了，想推的推不掉”的尷尬局面。

三、價值探討——平行訴訟制度應(yīng)當(dāng)堅持的理念原則

我國目前對平行訴訟大體上采取放任姿態(tài)，是一種封閉做法。在越來越多國家拋棄這種封閉作法的當(dāng)下、在當(dāng)前全方位對外開放的新格局下，封閉保守的平行訴訟制度是否就是我們防范化解重大風(fēng)險的好機制、好先手呢？

（一）化解平行訴訟問題需要積極開放包容的心態(tài)

《民訴法解釋》第533條的條文以獲得管轄權(quán)為第一要務(wù)，完全無視這種選擇造成的跨國訴訟管轄權(quán)沖突。這條規(guī)定與1992年《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》完全相同，其內(nèi)容亦與1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹<民事訴訟法（試行）若干問題的意見》的立法精神一脈相承。（參見表4）

毋庸諱言，對于1992年乃至1984年改革開放初期的中國法院而言，對國外的訴訟程序和裁判都是陌生和不信任的。在缺乏體制自信的情形下，面對平行訴訟選擇概括性地爭得管轄權(quán)以期能夠充分有效地保護國家和經(jīng)濟主體的利益——這在當(dāng)時語境下具有歷史的必然性和合理性。然而放眼今日，我們國家的法治體系不僅已經(jīng)高度融入國際社會，也具有了理解和對抗國外裁判的體制自信和理論自信。

如今以共商、共享、共建原則的“一帶一路”建設(shè)正在全面推開，最高法院也成立了國際商事法庭，積極謀求提高我國司法裁判、司法制度的國際公信和國際競爭力。2015年6月發(fā)布的《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》明確提出要加強司法協(xié)助，進而促進沿線各國司法判決的相互承認與執(zhí)行。2017年6月第二屆中國-東盟大法官論壇通過的《南寧聲明》更是明確提出，要在本國國內(nèi)法允許的范圍內(nèi)善意解釋國內(nèi)法，減少不必要的平行訴訟。我們應(yīng)當(dāng)摒棄單純以自我為中心、放任平行訴訟的封閉保守姿態(tài)，以積極、包容和開放的司法理念來正視平行訴訟的客觀性和必然性，更需要重視平行訴訟問題解決的重要性。

（二）制度型開放要求我們建立可預(yù)期的規(guī)則

當(dāng)以包容開放的心態(tài)應(yīng)對化解平行訴訟成為必然，那應(yīng)當(dāng)建立怎樣的制度就成為我們首先需要考量的問題。2018年12月的中央經(jīng)濟工作會議提出要“推動由商品和要素流動型開放向規(guī)則等制度型開放轉(zhuǎn)變”。目前我國已經(jīng)邁入以規(guī)則、制度開放為特征的全方位對外開放新階段。于司法層面而言，我們要注重司法制度的規(guī)則化，需要我們對標(biāo)國際先進規(guī)則和做法，加快形成與之相銜接、相對應(yīng)的基本制度體系。這要求我們將規(guī)則化的制度型開放作為構(gòu)建平行訴訟制度的核心理念。

平行訴訟規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有可預(yù)期性。透明可預(yù)期不僅是當(dāng)前營商環(huán)境優(yōu)化的重要目標(biāo)，也是WTO等傳統(tǒng)國際規(guī)則一直以來的基本主張。這要求我們的政策制定和政府運行有基本的規(guī)律可循，對于市場主體而言具有可預(yù)期性——這正是當(dāng)前平行訴訟制度最欠缺的——無論是《民訴法解釋》第533條規(guī)定“可以”的行權(quán)方式，還是第532條彈性化、模糊化的規(guī)范邏輯，都讓平行訴訟制度完全淪為法官自由裁量的附庸，更使得當(dāng)前的平行訴訟制度在客觀上成為一項排除外國法院管轄權(quán)的保守制度。只有確立平行訴訟制度的可預(yù)期性，方才能夠有效降低對外經(jīng)濟活動中的不確定性，提升市場主體參與國際民商事交往的積極性，有效提高我國司法裁判和司法體制的制度向心力。

（三）防范化解重大風(fēng)險要求我們建立彈性化機制先手

雖然當(dāng)前絕大多數(shù)國際民商事糾紛只會在微觀上對當(dāng)事人個人權(quán)益產(chǎn)生損益效果，但不可否認的是，由于我國民商事主體目前在國際上依然缺乏足夠的話語權(quán)、議價權(quán)，對管轄法院的選擇往往會對其產(chǎn)生不利影響，甚至發(fā)生對國家利益、公共利益造成重大影響的“黑天鵝”事件。從防范化解重大風(fēng)險角度而言，我們需要預(yù)先構(gòu)建起防范風(fēng)險的先手。在具體案件的處置中，沒有明確規(guī)則就沒有防范風(fēng)險的先手，沒有反制措施就難以推出應(yīng)對和化解風(fēng)險的高招。

管轄權(quán)是司法機關(guān)獲得糾紛裁判權(quán)、在涉外訴訟中防范化解重大風(fēng)險的先決前提。在部分案件中，只有取得管轄權(quán)方才具備通過裁判防范化解重大風(fēng)險的可能;而在有些案件中，取得管轄權(quán)對案件依照當(dāng)事人訴請加以裁判恰恰會對國家利益、公共利益造成損害。我國平行訴訟制度當(dāng)前面臨的最大問題在于系統(tǒng)性規(guī)定缺失、制度規(guī)則不夠全面，直接導(dǎo)致實踐中“想管的管不了，想推的推不掉”——這突出表現(xiàn)在未規(guī)定禁訴令等制度阻止外國法院取得管轄權(quán)，不方便法院制度部分條款過于剛性導(dǎo)致法院試圖排除自身管轄權(quán)只能以違反法定條件為代價。在此種情形下，當(dāng)發(fā)生重大風(fēng)險的訴訟博弈時，我們根本無法做到“有法可依”，那又何來化應(yīng)對和化解的底氣？

顯然，對當(dāng)前平行訴訟制度加以改革完善是符合當(dāng)前時代要求的。我們需要以開放包容的心態(tài)來化解平行訴訟中的管轄權(quán)沖突，將之提高到制度型開放、優(yōu)化營商環(huán)境和防范化解重大風(fēng)險的站位，對平行訴訟制度作出全方位的系統(tǒng)性完善。我們不僅要制定可預(yù)期、實操性強的一般規(guī)則，也要配置好彈性化的例外機制，為“黑天鵝”事件預(yù)先設(shè)置好防范先手和反制高招。

四、防范先手——平行訴訟制度中可預(yù)期規(guī)則的構(gòu)建路徑

構(gòu)建平行訴訟制度需要具備系統(tǒng)、全面的思維，避免再次出現(xiàn)當(dāng)前《民訴法解釋》第532、533條之間的割裂現(xiàn)狀。只有預(yù)設(shè)了好用、管用的防范風(fēng)險的先手，才能真正達到習(xí)總書記提出“打好化險為夷、轉(zhuǎn)危為機的戰(zhàn)略戰(zhàn)”要求。對于如何規(guī)制國際平行訴訟，目前國際上主要有規(guī)則導(dǎo)向法和彈性分析法兩種模式。前者包括大陸法系國家的先受理法院規(guī)則和承認預(yù)期規(guī)則，后者則包括英美法系國家的禁訴令、不方便法院制度和未決訴訟原則等。那我們應(yīng)當(dāng)怎樣構(gòu)建符合國情的平行訴訟可預(yù)期規(guī)則呢？

（一）先受理法院規(guī)則的適用規(guī)則考察

我國在國內(nèi)平行訴訟領(lǐng)域早就確立了先受理法院規(guī)則。《民訴法》第35條規(guī)定國內(nèi)法院之間就管轄權(quán)發(fā)生沖突時，案件應(yīng)由最先立案的人民法院管轄。結(jié)合上級法院指定管轄規(guī)則，先受理法院規(guī)則有效解決了國內(nèi)法意義上的平行訴訟問題。從當(dāng)前立法現(xiàn)狀來看，《民訴法》第259條規(guī)定涉外民事訴訟應(yīng)適用第四編“涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定”。然而縱觀第四編并未就管轄權(quán)另行作出規(guī)定，僅在《民訴法解釋》第533條阻卻了先受理法院規(guī)則的適用。那我們能否將國內(nèi)平行訴訟的先受理法院規(guī)則擴展至國際平行訴訟領(lǐng)域呢？

1.將國內(nèi)訴訟規(guī)則引入涉外訴訟具有可行性

從國內(nèi)立法趨勢而言，在我國提出高層次、全方位對外開放以來，在法律制定過程中愈發(fā)注重落實“國民待遇”原則。這不僅體現(xiàn)在中外主體的法律地位上，如廢除“三資企業(yè)法”、出臺《外商投資法》，《公司法》對內(nèi)外資企業(yè)不再區(qū)分規(guī)則統(tǒng)一管理。2012年《民訴法》更是將諸多涉外民事訴訟程序并入國內(nèi)一般訴訟程序（參見表5），涉外財產(chǎn)保全程序原第249-254條更是全部刪除并入國內(nèi)財產(chǎn)保全程序。

因此，如果我們將《民訴法》第35條規(guī)定的先受理法院規(guī)則擴展至國際平行訴訟領(lǐng)域，不僅符合我國進一步加大對外開放的戰(zhàn)略要求，也符合我國當(dāng)前民事訴訟制度改革的趨勢。需要特別說明的是，雖然《民訴法解釋》第522條明確了“涉外性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但實踐中對于案件“涉外性”的判斷卻具有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，從程序上過分強調(diào)對涉外案件的區(qū)分處理已無太大的實際價值。

從國際私法立法趨勢而言，當(dāng)前的國際條約和國外立法實踐均呈現(xiàn)出淡化區(qū)分涉外民事訴訟和非涉外民事訴訟的趨勢。在海牙國際私法會議為代表的民商事領(lǐng)域國際條約，現(xiàn)在越來越多地對“國際性”作淡化處理。這在西方諸多國家的立法實踐中亦有體現(xiàn)：如德國和法國的民事訴訟法都沒有對涉外民事訴訟程序規(guī)則進行特別單列，如無特別法的明確規(guī)定，法院直接適用國內(nèi)民事訴訟的一般規(guī)則處理涉外民商事案件的管轄權(quán);美國對于聯(lián)邦審理的案件不區(qū)分案件是否涉外，適用統(tǒng)一的管轄權(quán)確定規(guī)則。[5]57

2.先受理法院規(guī)則經(jīng)過國際私法實踐的廣泛檢驗

先受理法院規(guī)則是國際上化解平行訴訟的主要方法之一。國內(nèi)法的實踐包括德國、法國、希臘、比利時等，國際條約層面包括1968年《布魯塞爾公約》、1988年《盧迎諾公約》、1999年海牙《民商事管轄權(quán)及外國判決公約（草案）》等[6]，歐盟委員會2012年修訂的《布魯塞爾關(guān)于民商事案件管轄權(quán)與判決承認和執(zhí)行的條例》（即《布魯塞爾條例I》）第27條規(guī)定，相同當(dāng)事人間就同一爭議在不同締約國法院起訴的，除先受理法院之外的其他法院應(yīng)主動放棄管轄權(quán)，讓先受訴法院管轄。這在相當(dāng)程度上緩解了歐盟內(nèi)部的平行訴訟問題。

先受理法院規(guī)則在提升當(dāng)事人訴訟管轄預(yù)期的同時，也因其規(guī)則的靜態(tài)和機械面臨不少質(zhì)疑：一是先受理法院規(guī)則需要法院之間高度的“相互信任”，需要司法主權(quán)在此基礎(chǔ)上進行自我抑制和權(quán)力讓渡;二是當(dāng)事人刻意選擇訴訟程序冗長的外國法院導(dǎo)致訴訟進程拖延的“魚雷訴訟”問題。[7]

總體而言，我們認為先受理法院規(guī)則不僅滿足簡便化和可操作性的要求，相關(guān)風(fēng)險依然是可控的：一是依據(jù)當(dāng)前司法現(xiàn)狀來看，絕大多數(shù)案件由外國法院依據(jù)現(xiàn)代法律體系進行審理，并不會對當(dāng)事人權(quán)益造成惡性影響;二是我國當(dāng)前制度型開放過程中需要打造包容開放的國際形象，當(dāng)外國法院先受理案件時，我國法院適當(dāng)禮讓管轄權(quán)符合“一帶一路”建設(shè)和改革開放大局;三是我們將先受理法院規(guī)則作為平行訴訟制度的一般規(guī)則，再輔以承認預(yù)期、禁訴令、不方便法院等規(guī)則以及承認執(zhí)行制度，能夠大大緩解靜態(tài)規(guī)則所帶來的消極影響，能夠有效守住司法主權(quán)和公共利益的底線。

（二）如何優(yōu)化先受理法院規(guī)則的可預(yù)期性

為確保依據(jù)先受理法院規(guī)則分配管轄權(quán)后不會給當(dāng)事人實現(xiàn)權(quán)益造成額外困難，我們需要對外國法院裁判的處分效力預(yù)先進行審查，判斷其能否得到本國法院的承認與執(zhí)行。如果審查該外國法院裁判無法得到本國法院的承認與執(zhí)行，則不宜簡單地排除自身管轄權(quán)——此所謂“承認預(yù)期規(guī)則”。實踐中采取承認預(yù)期規(guī)則的主要是一些大陸法系國家如德國、瑞士、法國、比利時和意大利等，國際公約方面采取該規(guī)則的主要是1999年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》（草案）。[8]

對承認預(yù)期規(guī)則的最大詬病在于其預(yù)測的不確定性——由于外國裁決尚未做出，要求本國法院對其在本國的承認與執(zhí)行情況進行預(yù)判——似乎這不僅在邏輯上存在悖論，也會與外國法院裁決的承認執(zhí)行程序發(fā)生效力沖突。那我們應(yīng)當(dāng)如何協(xié)調(diào)此項邏輯沖突？又應(yīng)當(dāng)如何把握承認預(yù)期規(guī)則的審查要素呢？

筆者認為，外國法院裁判的承認執(zhí)行制度需要兼顧審查外國裁判的一般性和獨特性，不僅需要審查該申請是否符合國際條約和互惠原則，還需審查裁判內(nèi)容是否違背本國公共利益;平行訴訟的承認預(yù)期規(guī)則因為判決尚未形成，此時應(yīng)當(dāng)僅審查外國裁判的一般性——即僅對該裁判將來的承認執(zhí)行是否符合國際條約和互惠原則，并不對、也無法對裁判內(nèi)容本身是否符合本國公共利益進行審查。因此，承認預(yù)期規(guī)則審查的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括：是否屬于專屬管轄、是否存在排他性管轄協(xié)議、是否存在承認執(zhí)行的司法互助條約、是否存在互惠關(guān)系。

即使依據(jù)承認預(yù)期規(guī)則對外國法院裁判的承認執(zhí)行問題做出肯定性預(yù)判的，也并不妨礙外國法院裁決生效后在本國申請承認執(zhí)行時，因為裁決內(nèi)容違反本國公共利益而做出不予承認執(zhí)行的裁定——可見兩者并不存在邏輯上的實質(zhì)沖突。當(dāng)外國法院最終未受理爭議糾紛時，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人向本國有管轄權(quán)的法院再行提起訴訟。顯然，平行訴訟制度將“先受理法院規(guī)則+承認預(yù)期規(guī)則”作為解決管轄權(quán)沖突的一般規(guī)則，能夠給當(dāng)事人以高度確定的訴訟預(yù)期，具有很強的可操作性。

五、化解方式——平行訴訟制度運行中重大風(fēng)險的應(yīng)對方法

在當(dāng)前復(fù)雜的國際局勢下，尤其是國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域等涉外民商事糾紛案件的處理結(jié)果，客觀上往往會對我國公共利益、關(guān)聯(lián)實體利益等造成影響。此類案件的管轄權(quán)對抗將成為訴訟博弈、風(fēng)險防范的重點領(lǐng)域。要改變當(dāng)前平行訴訟制度的被動現(xiàn)狀，不僅要求我們具備“想推的推得掉”的“防守”規(guī)則——不方便法院制度，更要求具備“想管的管得了”的“進攻”規(guī)則——禁訴令制度。

（一）“防守”規(guī)則——不方便法院制度

準(zhǔn)確來說，不方便法院制度是我國平行訴訟制度體系里目前唯一確立的具體制度。不方便法院制度核心要義在于保證本國審判的方便。當(dāng)本國法院認為審判案件存在不方便時，則有權(quán)排除自身對案件的管轄權(quán)。在當(dāng)前防范化解重大風(fēng)險的語境下，尋求排除自身管轄權(quán)的不方便法院制度是否還有其存在價值呢？我們又應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮其制度優(yōu)勢呢？

1.必要性——不方便法院制度能夠有效“防守”風(fēng)險

不方便法院制度通過本國法院對司法主權(quán)的自我抑制，將案件禮讓給外國法院的方式，在協(xié)調(diào)國際管轄權(quán)沖突、化解平行訴訟問題方面具有重要意義。不方便法院制度的本意在于避免原告選擇的法院給法院帶來不方便。不方便法院制度最早發(fā)源并豐富于英美法系國家，但在德國、日本、中國等國的立法和司法實踐中也廣泛采用。

通說認為不方便法院制度應(yīng)當(dāng)是從公共利益和私人利益出發(fā)考量審理案件的便利性。[2]47-48雖然實踐中當(dāng)事人往往是基于私人利益的自身衡量，以審理存在不方便理由向本國法院提出申請，但實際上法院審理絕大部分案件并未覺得審理有多方便或不方便——或者更準(zhǔn)確地說，審理案件肯定比不審理案件更為“不方便”。甚至部分案件在本國法院的審理還會使得本國的公共利益受到損害，如政治敏感性案件、侵害我國案外專利受權(quán)人利益的案件等。當(dāng)審理此類案件不僅無益、反而有損于我國公共利益時[9]，從防范化解重大風(fēng)險的角度而言，我們需要“合法地拒絕裁判”——必須給予本國法院將“燙手山芋”或“無關(guān)雞肋”禮讓出去的風(fēng)險化解路徑。

2.可行性——如何還原不方便法院制度的邏輯張力

誠如前文所述，我國當(dāng)前不方便法院制度的最大問題在于目前的規(guī)定過于剛性，未能體現(xiàn)不方便法院制度的本質(zhì)內(nèi)涵，根本無助于法院正確適用不方便法院制度。[10]不方便法院制度在英美法系國家更多依賴于法官的自由裁量權(quán)進行個案審查。但實踐中卻面臨法院試圖排除“不方便”案件的管轄權(quán)時，卻囿于剛性的法定要件而無法適用不方便法院制度。當(dāng)想推的推不掉，我們又如何能防范化解重大風(fēng)險？因此我們必須大幅度地減少不方便法院制度的剛性要件——如擴大申請主體的范圍，將“涉及……利益”限縮為“不得對我國公共利益等造成損害”，還原提升法院在裁量適用時的開放性和自由度。從化解風(fēng)險的角度，我們需要賦予高招運用的自由空間而非自我限制了風(fēng)險化解能力。

不方便法院制度涉及司法主權(quán)讓渡的“準(zhǔn)外交”屬性，將自由裁量的審查權(quán)限完全交由一線合議庭甚至獨任法官顯然是不妥當(dāng)?shù)模膊环衔覀兎婪痘庵卮箫L(fēng)險的初衷。雖然當(dāng)前司法改革的基本原則是“讓審理者裁判，由裁判者負責(zé)”，但不方便法院制度從微觀來看似乎只是個案管轄權(quán)的分配，但從宏觀上來說涉及司法主權(quán)的讓渡，屬于中央事權(quán)的外交處置事項——往往具有極為重要、深遠的戰(zhàn)略意義。因此，我們可以從不方便法院制度的職能屬性出發(fā)，仿照撤銷涉外商事仲裁裁決的層報批準(zhǔn)制度、引渡程序中最高法院量刑承諾制度①，將其決定權(quán)收歸最高法院或由最高法院授權(quán)各省高院行使。這在客觀上也能避免基層法院在案多人少的壓力下，將審限長、調(diào)處難的涉外案件隨意以“不方便”為由排除自身管轄權(quán)。[11]

（二）進攻”規(guī)則——禁訴令制度

當(dāng)本國法院試圖排除外國法院而排他地獲得平行訴訟案件的管轄權(quán)時，禁訴令往往成為首選方案。禁訴令是指本國法院對享有管轄權(quán)的當(dāng)事人簽發(fā)，限制其在外國法院提起訴訟的命令。禁訴令制度發(fā)源于英國，在英美法系國家普遍被作為平行訴訟制度的重要機制。[12]實際上，我國早已建立起與禁訴令類似的強制性制度，如《海事特別訴訟程序法》的海事強制令制度，《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》的訴前禁令制度，以及《民事訴訟法》的行為保全制度。

1.必要性——如何保持風(fēng)險防控能力的擴張性與延展性

當(dāng)前我們?nèi)狈ψ柚範(fàn)幾h糾紛被外國法院管轄的必要手段，僅僅依靠默許平行訴訟并不足以保護相關(guān)利益。畢竟當(dāng)兩個平行的訴訟均發(fā)生裁判效力后，我們僅能依據(jù)《民訴法解釋》第533條阻卻外國法院裁判在本國境內(nèi)發(fā)生效力，但并不能讓本國法院裁決在域外擴張發(fā)生處分效力。此時如何才能有效防范化解重大風(fēng)險、排除外國法院的管轄權(quán)呢？這需要我們在平行訴訟制度中配置更為積極、更具進攻性的防范風(fēng)險方式——禁訴令制度。

禁訴令制度因其強烈的擴張屬性在理論和實務(wù)界備受詬病，甚至被學(xué)者稱之為“司法沙文主義”的產(chǎn)物。[13]不可否認，禁訴令制度鮮明的攻擊性和擴張性在客觀上的確限制了外國司法主權(quán)的行使，但禁訴令制度在平抑外國法院管轄權(quán)時效果相當(dāng)明顯。因此，我們從設(shè)置規(guī)則先手的角度來看，我們可以在審慎適用的前提下搭建起禁訴令制度以備不時之需，更能因應(yīng)個案的特殊情況和當(dāng)前復(fù)雜的國際局勢，以便更好地應(yīng)對和化解重大風(fēng)險。

2.可行性——如何確保禁訴令制度實際功效

理論和實務(wù)中對禁訴令制度的詬病主要在于禁訴令的擴張性和實操性兩個方面。我們又應(yīng)當(dāng)如何在確保禁訴令抑制外國訴訟功效的同時，進一步弱化制度排斥性、提升禁訴令拘束效果？

一是如何弱化禁訴令制度的排斥性？限制外國法院的管轄權(quán)本身必然會在客觀上對他國的司法主權(quán)造成影響——但這正是禁訴令制度最核心的價值所在。我們不能試圖消除這份“攻擊性”而使制度失去防范化解重大風(fēng)險的本意，但也正因為這份“攻擊性”，我們要以更審慎的姿態(tài)給禁訴令“套上制度的籠子”：第一，應(yīng)當(dāng)堅持審慎的理念，堅持采用更為保守的尺度審查是否發(fā)布禁訴令;第二，要以是否侵害本國公共利益作為是否發(fā)布禁訴令的唯一審查要素;第三，應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人的申請為原則，以法院依職權(quán)主動發(fā)布為例外;第四，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格禁訴令的簽發(fā)流程，從禁訴令外交屬性的中央事權(quán)角度出發(fā)，也仿照撤銷涉外商事仲裁裁決的層報批準(zhǔn)制度、引渡程序中最高法院量刑承諾制度，將其決定權(quán)收歸到最高法院。

二是如何確保禁訴令的拘束效果？禁訴令的拘束效果包括對外國司法機關(guān)的拘束效力和對當(dāng)事人的拘束效力兩個方面——這是相互辯證的兩個方面——依據(jù)國家主權(quán)原則，若無國際公約、雙邊條約使得各國對司法主權(quán)加以自我讓渡和自我抑制，國內(nèi)法律并不會當(dāng)然產(chǎn)生對外國司法機關(guān)的拘束效力，這主要是通過對當(dāng)事人的行為規(guī)制來間接實現(xiàn)禁訴令對外國司法機關(guān)的拘束效果。

禁訴令對當(dāng)事人的拘束效果之于制度本身相當(dāng)重要，沒有執(zhí)行制裁措施的禁訴令制度是沒有生命力的。英美法系主要依據(jù)證據(jù)開示制度，規(guī)定禁訴令接收人拒絕遵守時需要承擔(dān)藐視法庭及怠慢判決的處理。[14]然而我國目前并未設(shè)立藐視法庭罪，那我們應(yīng)當(dāng)如何為違反禁訴令的行為提供制裁的法律依據(jù)呢？筆者認為，在現(xiàn)有法律體系外以司法解釋的方式創(chuàng)設(shè)制裁效果保障機制不僅存在立法權(quán)限的障礙，也會大幅提高設(shè)立禁訴令制度的立法成本。我們宜對海事強制令、知識產(chǎn)權(quán)訴前禁令、行為保全等現(xiàn)有制度進行考察，尋求在現(xiàn)有制度框架內(nèi)賦予禁訴令制度的制裁執(zhí)行力更為可取。（參見表6）

從上不難看出，從制度的通用性、周延性角度而言，行為保全與禁訴令在制度目的、禁令內(nèi)容上均具有高度的類似性：兩者均是為了防止判決難以執(zhí)行或造成當(dāng)事人其他損害，禁令內(nèi)容也均為禁止當(dāng)事人作出一定行為。因此，若將禁訴令制度歸入行為保全制度的范疇，當(dāng)事人違反禁訴令時法院可以直接適用《民訴法》第111條第6項“拒不履行人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定的”，根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。由此可見，將當(dāng)事人違反禁訴令的制裁效果納入行為保全制度予以保障[15]，能夠以相當(dāng)小的立法代價大大提升禁訴令的拘束效果。

六、結(jié)論

平行訴訟的應(yīng)對涉及到司法主權(quán)、政府管制措施之間的沖突平衡。在當(dāng)前防范化解重大風(fēng)險的語境下，系統(tǒng)全面的平行訴訟制度在涉外民商事糾紛案件的管轄權(quán)分配上有著獨特的戰(zhàn)略價值。我們應(yīng)當(dāng)以體系思維系統(tǒng)構(gòu)建我國的平行訴訟制度——以“受理法院制度+承認預(yù)期規(guī)則”為一般規(guī)則，同時配置積極對抗的禁訴令制度、消極避讓的不方便法院制度。尤其需要指出的是，鑒于當(dāng)前平行訴訟制度均規(guī)定在最高法院自行制定的《民訴法解釋》中，對其加以修訂完全屬于最高法院的法定權(quán)限。這賦予了最高法院在搭建、完善平行訴訟制度時更大的自主權(quán)，也讓最高法院在對標(biāo)黨中央防范化解重大風(fēng)險時代要求的同時能夠更加自主、能有更大作為。

【附錄】

最高人民法院關(guān)于涉外民商事審判中平行訴訟

若干問題的規(guī)定

（建議稿）

為有效解決涉外民商事審判中的平行訴訟問題，堅持全方位高層次的制度型開放，營造透明可預(yù)期的法治化營商環(huán)境，更好地防范化解重大風(fēng)險，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》等法律，結(jié)合審判工作實際，就涉外民商事審判中的國際平行訴訟相關(guān)問題規(guī)定如下。

第一條 【平行訴訟】本規(guī)定所稱平行訴訟，是指人民法院和外國法院都有管轄權(quán)的案件，一方當(dāng)事人在人民法院和外國法院分別提起訴訟的，或一方當(dāng)事人在人民法院或外國法院提起訴訟但其他當(dāng)事人在另一國法院再提起訴訟的情形。

第二條 【先受理法院規(guī)則、承認預(yù)期規(guī)則】在平行訴訟案件中，人民法院先立案的，人民法院享有管轄權(quán);外國法院先受理的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理，已經(jīng)立案的應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，但下列情形除外：

（一）案件屬于人民法院專屬管轄的;

（二）當(dāng)事人之間簽訂排他性選擇法院協(xié)議約定由人民法院管轄的;

（三）按照兩國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定，或者按照互惠原則，外國法院裁判不能在人民法院承認與執(zhí)行的。

第三條 【不方便法院制度】人民法院受理平行訴訟案件后，依當(dāng)事人申請或依職權(quán)發(fā)現(xiàn)審理案件確有不方便時，可以裁定駁回原告起訴，告知其向更方便的、有管轄權(quán)的外國法院提起訴訟，但下列情形除外：

（一）案件屬于人民法院專屬管轄的;

（二）當(dāng)事人之間簽訂排他性選擇法院協(xié)議約定由人民法院管轄的;

（三）對我國國家、公民、法人或者其他組織的利益造成重大損害的。

第四條 【禁訴令制度】人民法院發(fā)現(xiàn)平行訴訟案件由外國法院審理會對我國公共利益造成重大損害的，由當(dāng)事人申請或人民法院依職權(quán)向其他當(dāng)事人發(fā)出禁訴令，禁止其在外國法院提起訴訟。

禁訴令接受方違反禁訴令要求的，人民法院有權(quán)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百條規(guī)定追究其法律責(zé)任。

第五條 【層報批準(zhǔn)制度】人民法院依據(jù)本規(guī)定第三條、第四條作出同意適用該制度的裁定之前，必須報請本轄區(qū)所屬高級人民法院進行審查;如果高級人民法院同意適用該制度的，應(yīng)將其審查意見報最高人民法院。待最高人民法院答復(fù)后，方可作出同意適用該制度的裁定。

第六條 【平行訴訟案件的承認與執(zhí)行】外國法院對平行訴訟案件作出發(fā)生法律效力的判決、裁定向人民法院申請承認和執(zhí)行的，需依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百八十一條、二百八十二條規(guī)定提出申請。人民法院依據(jù)本規(guī)定作出的管轄權(quán)認定對外國法院判決、裁定的承認與執(zhí)行審查不產(chǎn)生影響。

人民法院對平行訴訟案件作出判決后，外國法院申請或者當(dāng)事人請求人民法院承認和執(zhí)行外國法院裁判的，不予準(zhǔn)許;外國法院裁判已經(jīng)被人民法院承認，當(dāng)事人就同一爭議向人民法院起訴的，人民法院不予受理。

第七條 【外國法院拒絕、拖延管轄或不予承認執(zhí)行】人民法院依據(jù)本規(guī)定裁定平行訴訟案件不予受理、駁回起訴的，外國法院拒絕行使管轄權(quán)或長期拖延審理的，或外國法院判決、裁定被人民法院裁定不予承認的，經(jīng)當(dāng)事人申請，人民法院可以恢復(fù)對案件行使管轄權(quán)。

第八條 【生效】本規(guī)定自2020年1月1日起施行。

最高人民法院此前發(fā)布的相關(guān)司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準(zhǔn)。

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責(zé)任編輯：楊 煉