我國監事會在上市公司內部控制中的作用

摘? 要：2005年國務院批轉證監會關于提高上市公司質量意見的通知（國發[2005]34號）中指出，上市公司是資本市場發展的基石。同時指出上市公司法人治理結構不完善、運作不規范、質量不高等問題，必須通過切實努力提高上市公司的質量來解決。而內部控制是提高上市公司質量的重要一環，在2021年，再次出現在國務院的議程之中。過去十五年我國監事會名義作用大于實質作用，完善內部控制，從可行性方面考量，完善監事會會議機制，增強專業性，使其不僅僅是一個橡皮圖章，而要發揮實效。

關鍵詞：上市公司;監事會;內部控制;公司治理

1前言

1932年伯利和米恩斯（A. Berle and G. Means）通過對1929年美國200家最大的非金融公司的考察，出版了《現代公司與私有財產》（The Model Corporation and Private Property）一書，提出了著名了所有權與控制權分離的命題。故在理論上出現了委托代理問題、信息不對稱問題、利益沖突問題。其中，委托——代理理論認為作為委托方的資本所有者和作為代理人的經營者二者的目標往往并不一致，前者追求利潤最大化而后者追求個人報酬。因此代理人為實現自己的利益可能損害委托人的利益，為此委托人必須對代理人進行有效的激勵和約束，包括公司內部規范、監督體制和管理者的報酬等，也包括外部經理人市場、股票市場、產品市場的競爭壓力及法律、道德的約束。

兩權分離引發的公司治理問題是一個復雜的涉及經濟、法律等多個學科的復雜問題。本文僅從法律的角度來談委托——代理理論之下，監事會在公司內部控制之中所扮演的角色問題，即本來期待監事會扮演什么樣的角色，實際上監事會扮演的角色以及理想化的制度設計。

2比較法上的內部控制模式

現代公司制度所面臨的委托代理問題是各國共同面臨的問題，解決委托人和代理人直接之間的利益分化和零和博弈各國也具有不同的偏好。具體而言，以美國內華達州為典型的美國模式偏向代理人，法院利用商業判斷規則幾乎為經理層樹立了一張免死金牌，即法院傾向于信任管理層做出的任何符合商業邏輯的理由，保護其自由判斷。委托代理問題的解決仰賴獨立董事制度，在紐約交易所上市公司手冊第303條（NYSE Listed Company Manual Section 303A）具體規定了獨立董事的任職資格（獨立性要求）以及獨立董事下設的具體委員會制度如提名委員會、薪酬委員會、公司治理指引、職業行為和道德規范，首席執行官認證等。通過獨立董事介入形成完善的內部控制結構，解決委托代理問題。盡管我國引入了獨立董事制度，但就內部治理結構而言，獨立董事制度融入到董事會制度之中，內部治理結構仍屬于股東會之下的董事會和監事會并行的雙層平行模式，更接近德日的模式，因此我們具體分析德日的內部控制模式。

2.1德國模式

德國在股東大會之外設立董事會和監視會負責公司的經營管理和內部監督。這一法定的企業經營與監督的制度性分離可以作為“四目原則”（Vier-Augen-Prinzips）的結果予以解釋，即不允許任何行為由一個人單獨安排、負責并同時監督。 其中德國的監事會作為董事會的領導機構，享有對董事會成員的任免權（《德國股份公司法》第30條第四款、第84條），董事會的積極報告義務（《德國股份公司法》第90條），監事會對重要事項的同意保留權（參見《德國股份公司法》第111條）并在113條第三款聲明此項權力不能委托給監事會下設的委員會。《德國上市公司治理準則》第5.1.1條規定，監事會的任務是對董事會領導企業的行為定期進行協商和監督。由此可見，監事會作為監督機關（Ue-berwachungsorgan）的同時，擁有一個同樣重要且更加特殊的角色——協商機關（Beratungsorgan）。盡管監事享有對重大事項的同意保留權，但是，監事也僅僅是在監督者的角色上行事，不能替代董事進行決策，雙方仍然堅守界限。如93條第三款第七項規定了董事成員不得向監事會成員提供報酬，105條規定了不得同時隸屬于董事會和監事會。通過條款設計保障雙方的獨立性。

2.2日本模式

日本的監事會在股東大會之下，與董事會平行。監事會負責對公司事務以及董事會執行業務的監督工作，向股東大會負責并匯報工作董事和監事均由股東大會選舉產生，監事對董事的選任只能進行有限的參與，即可以在股東大會上就董事的選任陳述其意見（《日本商法典》第275條之三），但無權直接選任董事。這種監督機制使得監事只能對董事產生有限的權威，加之董事會中心主義在日本公司法上確立以后，依現行法，監事的人選是由董事會的議案提出的這樣一來，監事不僅缺乏對董事的真正影響力，在實踐中反而受制于董事會，缺乏獨立性，所以缺乏監督的實效性。但是對于董事會決策的監督，則有較為細致的規定。如報告請求權、董事會出席權、意見陳述權以及董事違法行為的停止請求權等（《日本商法典》第260條之三，第274條）在對監事僅有權在股東全會上就董事的解任陳述其意見（《日本商法典》第275條之三）。而作為事后監督的關鍵機制之追訴和免職程序，日本公司法賦予了監事（會）針對公司與董事之間的訴訟代表權（《日本商法典》第275條之四），但未能享有啟動免職程序的權力，僅僅可以在董事會陳述意見。2002年5月29日，日本完成戰后50余年來規模最大的商法、公司法修改，其一大特色就是引進美國式的獨立董事制度，改善日本公司的治理結構。以上市公司為主的大型公司設立獨立董事還是強化獨立監事，在法律上僅作任意性規定，交由公司自己選擇適用;實行獨立董事的公司，原來的監事制度隨即廢除，另設執行經理，而獨立董事的責任也有別于其他董事。

一直以來，日本的監事制度也存在難以發揮實質作用的質疑，引進獨立董事或者外部監事在實務界也面臨浪費資源的詰難，公司內部監督由于監督機關權威不顯難以發揮作用。

3我國監事會在公司內部控制中所扮演的角色

不同于德國的股、董、監垂直模式，也不同于日本董事會對監事會享有選任權，中國的公司治理結構設計之下，由股東大會選舉董事會和監事會的成員，組成公司事務決策執行機關以及監督機關，但董事會和監事會也并非全然地雙足鼎立，相互制約的關系，而更似對我國政治體制的簡單模仿，將董事會作為股東大會的常設機關，因此董事會實際掌握了公司控制權。相比較而言，監事會就較為弱勢。在職權上，監事會享有提議召開股東大會、臨時董事會的權力（《公司法》第100條第五款、110條，第53條第四款），在董事會補積極履行召開股東大會職者事，監事會及時召開和主持的義務（《公司法》第101條），列席董事會大會并提出質詢或建議（《公司法》第54條第一款），監督董事會和高級管理人員，要求其糾正損害公司行為（《公司法》第53條第三款），提出罷免董事建議權（《公司法》第53條第二款），檢查公司財務（《公司法》第53條第一款），發現異常享有調查權以及聘請會計師事務所協助監督的權力（《公司法》第54條第二款），向董事會通報或者向股東大會報告，也可以直接向中國證監會及其派出機構、證券交易所或者其他部門報告（《上市公司治理準則》第50條）;對董事、高級管理人員提起訴訟的權力以及章程規定的其他權益。《上市公司治理準則》第49條還規定了監事會的監督記錄以及進行財務檢查的結果應當作為對董事、高級管理人員績效評價的重要依據。在任職資格上面，《公司法》第51條第4款排除董事、高管任職監事、第117條第4款和第146條規定了監事的消極任職資格。重心在于第146條規定的排除經營劣跡人員擔任董事、監事和高級管理人員，而影響監事履行職務的重要因素“利益沖突”僅僅涉及了董事，高級管理人員不得兼職監事。《上市公司治理準則》第45條該規定了上市公司可以根據章程規定設置外部監事，但對于外部監事的任職資格未作明確規定。

綜上，我國的監事會監督的對象是董事和高級管理人員，監督的職權范圍不及于其任命權但有權提出罷免建議，監督記錄作為董事和高管的績效片評價重要依據;對經營管理的監督表現在列席董事會聽取其報告和提出質詢，檢查公司財務，以及進行調查，必要時聘請會計師事務所協助工作;對損害行為有要求糾正，進行訴訟的權力。對于監事候選人的獨立性要求，即消極任職資格，我國《公司法》第51條第4款、第117條第4款和第146條已作出明確的規定。但在仔細研讀這些法律條文后不難發現，除不考慮不具備完全行為能力的自然人外，我國立法者只是希望將那些存在“經營管理劣跡”的人員“限時地”（三到五年不等）排除出監事候選人名單;而對同樣可能嚴重影響監事公正客觀履職的“利益沖突”鮮有涉及。監事會在我國公司治理實踐中的弱勢地位已無需贅言。正如德國公司法學者康貝格（Comberg）先生在其關于中國股份有限公司組織制度的研究報告中所言，“中國公司的監事會幾乎只是一個特定人謀得象征性職位的地方，而且從結果上看，這些人對公司的命運不會產生任何影響”

而從近十五年的證監會對上市公司的行政處罰來看，通過在北大法寶上以“《證券法》第一百九十三條、監事”未關鍵詞檢索，共檢索出154個案例，通過案例研讀，發現自2006年起，公司違規信息披露主要出于經營業績不佳這一客觀原因。因這客觀事實的存在，代理人為了實現上市，穩定股價，保殼等一系列目的，采用了設置全資子公司，隱瞞關聯關系進行關聯交易，會計造假，違規發債配股，資產重組，延遲披露定期報告等等手段。其中監事受到處罰則的抗辯事由主要是聲明自己不懂財務，信任專業機構評估報告，不負責相關事務，甚至認為在監事會審議會議上簽字屬于履行法定職責。體現了公司內部控制不健全，監事專業性不高，其監事會會議機制不合理。

4總結與建議

從監事的職權和監事的實際履職兩方面來看，我國的監事會制度都顯得名義大于實質，程序性意義遠超于實質上形成有效內部控制的意義，從理想化的角度來看，應當在事前未監事會提供對董事的任職或者提名權，以樹立監督者的權威;暢通監事會了解公司財務進而掌握公司運營情況的渠道，設置相關財務報告制度，并納入董事業績考核內容;要求提高整個監事會的專業性，要求監事會會成員之中應有財務相關的專業人員;健全監事會會議機制，監事會應實行集體負責制，審議財務相關報告須有財務專業監事到場充分討論。

參考文獻

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作者簡介

譚萌（1995.03—），女，重慶市豐都縣人，成都市雙流區四川大學經濟法學專業，碩士研究生。