從要件識別到變量評估： 刑事司法如何破解“定性難題”

桑本謙

目次

一、 問題的界定

二、 變量評估與定罪量刑

(一)描述

(二)解釋

三、 演化分析

(一)法律與道德直覺

(二)法律與法學知識

四、 結語

一、 問 題 的 界 定

如果某個違法行為既像此罪又像彼罪，則即使案件事實清楚、證據(jù)確鑿，司法機關也可能拿不準該以何種罪名立案、起訴或定罪，此時司法實踐就會遭遇“定性難題”。(1)這里所說的定性難題不包括“法條競合”的情形，同樣是一個違法行為符合兩種犯罪的構成要件，但后者不存在定性難題。除了在此罪和彼罪之間模棱兩可，“定性難題”有時還會表現(xiàn)為在出罪和入罪之間左右為難。譬如侵權和犯罪之間就不是涇渭分明的，雖然廣義上的侵權包括所有的犯罪，但具體到某個侵權行為是否構成犯罪，司法機關內部也屢有分歧。以下幾個真實案例可以讓我們對“定性難題”有個直觀的了解。(2)這幾個案例都是檢察機關公訴部門提供的，情節(jié)略有刪減。

案例1： 盜竊還是侵占？

犯罪嫌疑人洪某為某超市雇員，負責賣貨收銀，該超市在工商局登記為個體工商戶。在長達3個半月的時間里，洪某利用職務之便，采取虛增電子支付收入(微信、支付寶、銀聯(lián))套取現(xiàn)金的方式非法獲利8萬余元。該案破獲后，檢方擬以盜竊罪起訴，但有異議認為該案構成侵占罪。

案例2： 詐騙還是無權處分？

犯罪嫌疑人黃某謊稱其受某市煙草局委托管理一片海水養(yǎng)殖區(qū)域，受害人信以為真，遂同意與黃某簽訂租賃合同，黃某因此非法獲利3萬元?！?br>