職場性騷擾中雇主的法律責任研究

顧芳錦

（華東政法大學 經濟法學院，上海 200042）

一、粵首例性騷擾糾紛案:女環衛工狀告站長及單位事件回顧

2020年6月15日，環衛女工黃某在自己所在單位轄區——廣州越秀區人民法院以“性騷擾損害責任糾紛”為案由提起訴訟，狀告越秀區某街道環衛站以及站長周某某。黃某向記者反映，周某某對其電話騷擾，通過微信向其發送具有性意味的言詞、圖片、視頻，甚至在工作時間對其進行肢體糾纏長達四年之久，因忌憚被辭退以及遷怒在同一單位就職的丈夫，黃某一再選擇隱忍，在此期間承受了巨大的精神壓力。

2018年12月，最高院發布了《關于增加民事案件案由的通知》，此通知正式將“性騷擾損害責任糾紛”列為案由，在未增加此案由之前，當事人一般都以侵犯名譽權、人格權等案由提起維權訴訟。在防治性騷擾條款正式被納入《民法典》，《民法典》也即將于2021年正式施行的背景之下，作為廣東省真正意義上首例以“性騷擾損害責任糾紛”為案由起訴的案件，其重要意義不言而喻。

二、何謂職場性騷擾

（一）職場性騷擾的內涵

性騷擾的概念源于20世紀70年代美國第二波女權主義運動，最早由美國女權主義者林·法利（Lin Farley）和其他研究職場女性問題的學者在康奈爾大學提出。1978年，由林·法利所著的《性勒索：職場女性遭遇的性騷擾》一書正式出版，書中對性騷擾進行了定義，概述了在職場中如何應對性騷擾，如何調查在組織中性騷擾的嚴重程度以及該采取何種法律手段進行救濟。美國激進女權主義法學家凱瑟琳·麥金農（Catharine MacKinnon）教授開創了對性騷擾行為的法律追責理論，其關于性騷擾的論著和學說，最終使“性騷擾”這一名詞作為一個法律概念為法院所接受。

職場性騷擾不僅是一個社會問題，也是一個令人無法回避的法律問題。我國法律法規對職場性騷擾的定義沒有明確規定，從一般人的認知角度來看，職場性騷擾是指“在工作場所中遭遇令人不悅的性關注或性指向”[1]。如果將性騷擾行為進行具象化說明，其情節輕微的有諸如不懷好意的注視和言語上的挑逗，情節惡劣的有諸如強行觸摸胸部、臀部甚至下體等性敏感部位的行為。從情節輕微到情節惡劣，性騷擾行為的性質也由一般民事侵權升級為刑事犯罪。在實踐中，兩者的界限在某些情況下難以界定，需要我們綜合實際情況對個案進行研判。

（二）罪與非罪：性騷擾與強制猥褻的關系

關于性騷擾和強制猥褻的關系，一般認為應當是包含關系，即性騷擾的范圍大于強制猥褻罪的范圍，而情節較為嚴重的性騷擾或可入強制猥褻罪[2]。本文認為，廣義的性騷擾包含了民法領域的性騷擾和刑法領域的性騷擾，刑法領域的性騷擾根據情節的嚴重程度又可以分為 “強制猥褻罪”和“強奸罪”。我國臺灣地區的“性騷擾防治法”第二條規定，性騷擾是除卻性侵害的犯罪，即臺灣地區也持一般性騷擾不受刑法規制的觀點。本文著重探討的是屬于民法領域的性騷擾，即狹義的性騷擾。

誠然，性騷擾嚴重擾亂了受害者正常的工作、學習、生活，有些案例甚至給受害人造成不可磨滅的創傷，但是準確界定一般性騷擾與上升至刑法范疇規制的性騷擾，對于保障人權具有重要的意義，這關乎我們每一個人的正當權利。這也是本文為何選擇在文章的最前面，先就性騷擾與強制猥褻的關系作罪與非罪之探討的原因。

（三）職場性騷擾的類型及影響

用人單位的實際控制人具有管理權，其實施的性騷擾與具有一定管理權的雇員實施的性騷擾可以歸為一類，該類性騷擾一般以許諾工作升遷等利益作為交換條件或以辭退、苛難日常工作為威脅，對受害人實施侵擾，這種類型的性騷擾被界定為“交換型性騷擾”；沒有管理權的雇員或者第三人對受害人進行的性騷擾，雖然不會對受害人的工作利益造成實質性影響，但是這些行為嚴重冒犯受害人的人格尊嚴，嚴重影響其工作狀態，使之陷入一種惡劣的工作環境之中，這種類型的性騷擾被界定為“敵意環境型性騷擾”。

職場性騷擾一般具有人員固定、場所固定且相對封閉隱秘的特性，這些特性為頻繁發生性騷擾制造了有利條件。由于是熟人作案，受害者遭受的心理沖擊更甚，長期處于這種壓抑環境之下，受害者的工作效率不僅會大幅降低，甚至還會引發某些極端后果。有實驗已經證明了性騷擾與生理壓力測量之間的因果關系。當女性接觸到男性同事的性別歧視言論時，她們的心臟和血管活動與在威脅情況下表現出的活動相似。研究人員得出結論，如果女性受到反復的、長期的性騷擾，由此產生的身體壓力，使她們可能面臨嚴重的長期健康問題的風險[3](P96)。

三、國內職場性騷擾規制困境

（一）立法層面

2005年修訂的《婦女權益保障法》第一次提到“性騷擾”這個概念，該法第四十條明令禁止對婦女實施性騷擾，但該法條實際上對性騷擾未作定義，也未就具體情形有任何描述，更未對性騷擾者應承擔的法律責任進行規定。2012年頒布的《女職工勞動保護特別規定》第十一條首次在立法層面規定了用人單位在勞動場所中負有預防和制止對女職工性騷擾的職責，但該法條依然沒有指出用人單位應該承擔哪些義務以及未盡義務所應承擔的法律責任。同樣的，作為專司勞動領域糾紛解決的《勞動法》《勞動合同法》，本該成為規制職場性騷擾的有力武器，但是在職場性騷擾規制方面卻是一片空白，這不得不說是一個很大的缺憾。2018年，《最高人民法院關于增加民事案件案由的通知》才將“性騷擾損害責任糾紛”確定為民事訴訟案由之一。

《婦女權益保障法》的修訂版正式施行后，各省份都為此出臺了配套的實施辦法，但是只有四川省對職場性騷擾雇主責任進行了規定?！杜毠趧颖Ｗo特別規定》出臺后，也只有部分省份如山西省、廣東省、浙江省等出臺和細化了具體的實施辦法，絕大部分省份都沒有出臺相應的舉措。值得一提的是，深圳特區在2012年通過了《深圳經濟特區性別平等促進條例》，并在2019年進行了修訂，其中第二十二條特別規定了“性別平等促進工作機構”專事性騷擾防治的指導和監督，并在第二十三條列舉了性騷擾的具體表現形式、救濟途徑等，這一開創性的嘗試為全國防治性騷擾工作的展開做出了良好的表率。

結合上述法律法規總體觀之，在《民法典》未就性騷擾防治作相關規定之前，我國性騷擾防治的法律體系呈現出以下特征：第一，總體而言，在現有的法律法規體系中，涉及職場性騷擾的法律法規數量少且零散不成體系，可操作性差，表現為對“職場性騷擾”這一概念未作定義、主管部門模糊、責任主體模糊、未說明相關責任主體的法律責任如何認定及承擔等一系列問題。同時，法條將保護對象局限于女性，忽略了身為男性同樣也有遭受職場性騷擾的可能性。第二，從取證的角度來看，沒有充分考慮性騷擾事件一般事發突然、實踐中取證困難的情況，針對性騷擾的證據制度過于苛刻，加大了受害者救濟的難度。第三，從勞動法的角度來看，未揭示性騷擾蘊含的性別歧視本質，在司法實踐中多被視為普通侵權行為，缺少勞動法領域的救濟途徑。

2019年，《民法典》順利通過，其中第一千零一十條①對性騷擾進行了明文規定。值得肯定的是，這是我國法律首次承認性騷擾的對象不再局限于女性，男性也會成為受害者。而且，《民法典》通過列舉加概括的方式，將性騷擾的表現方式表達得更加明確，這有助于實踐中準確進行司法認定。另外，《民法典》還規定了單位應承擔合理范圍內防治性騷擾的義務。這三個亮點對于之前多為原則性規定的法律法規來說，無疑是很大的進步。

但是，該法條對于性騷擾責任的性質說明、物質及精神方面損失的認定和衡量、性騷擾者和雇主法律責任的承擔等事宜尚未提及，這導致涉事主體相應的民事責任、行政責任的認定處于模糊地帶。性騷擾的形態多種多樣，在其定性層面，即是否是性騷擾的問題上，因夾雜個人主觀感受，在日常生活中的界限模糊不清，需費頗多筆墨去進行描述以便界定；在其定量層面，即性騷擾是否已經達到入刑標準，關乎罪與非罪的界限，也需謹慎認定，這些都不是一個法條能夠一言蔽之的?？傮w而言，借著《民法典》已將性騷擾的規制整合其中，也許制定其下位法諸如《職場性騷擾條例》等法律法規，以對性騷擾作更為細致的補充、說明的契機已經來臨。

（二）執法層面

在實踐中，遭遇性騷擾的受害者對于報警大多持否定態度，對此，理由或可羅列如下：第一，性騷擾一般事發突然，發生地也相對隱秘，通常情況下來不及取證，受害人顧慮取證問題，擔心沒有證據無法使得警方信服。第二，受害人擔心造成二次傷害。由于男性在生理、心理上與女性天然存在客觀差異，而公安、司法體系的人員結構以男性為主，部分工作人員又缺乏性別意識及以受害者為中心的思想，在工作人員與受害人溝通的過程中容易發生盤問過度、言語過于直接粗暴的情況。第三，對公權力的不信任。受害人擔心警察即使受理案件也會消極處理，結局如同“G1402次高鐵猥褻事件”②一般，性騷擾者沒有遭受任何處罰。第四，擔心自己的隱私泄露，陷入輿論漩渦。

近年來，頻頻爆出基層執法人員“和稀泥”的執法事件無疑鼓舞了一部分性騷擾者，性騷擾案件本就取證不易，同時受害人要承受巨大的心理和社會壓力，其勇敢地站出來已實屬不易，若是即使有證據也無法將性騷擾者繩之以法，這對于社會的導向無疑是消極和惡劣的。

（三）司法層面

本文于2020年6月21日借助“威科先行”法律檢索系統檢索了涉及職場性騷擾的案件，通過采用“高級搜索”的方式，以“性騷擾”為關鍵詞，并設定包含以下任意一個關鍵詞——“職場”“工作場所”“工作場合”，得到的搜索結果如下：

搜索結果時間跨度為2001年至2020年，總案件數為74件，其中案件總數位于前三位的是上海市、廣東省、江蘇省，分別占比32.9%、16.11%、15.1%。經過二次篩選，發現43%的案件并不是由性騷擾引起的直接或間接的糾紛，而是由于判決書中存在引用公司員工手冊中例如“恐嚇、威脅、強迫、打架、毆打、采取暴力傷害行為或性騷擾”等含有“性騷擾”字樣的規定，從而引起誤觸發，實際引發糾紛的事由為“打架斗毆”等其他并行列舉的情況。除卻這43%的案件，剩下的案件與性騷擾存在直接或間接的關系，但是絕大部分案件是因為解雇實施性騷擾行為的員工導致的其對雇主提起的“不當解雇訴訟”。通過對數據的整理和分析可以得出如下結論：在大量的案件中，性騷擾的認定處于從屬地位，其只是作為勞動維權中的一部分而存在，并非是為了維護性騷擾受害者的權益而提起。

梳理上述數據不難發現，在這二十年期間，真正訴諸法院的職場性騷擾案件呈現個位數的樣態，并且案由也并不是 “性騷擾損害責任糾紛”，而是常見的侵犯“人格權”案由。

關于職場性騷擾維權的案例見諸法院的少之又少，是因為職場性騷擾并不多見嗎？實際情況顯然不是。1994年唐燦首次對169名女性、40名男性的非隨機抽樣調查發現，在169名女性中，有142名表示曾遭受過不同形式的性騷擾，占總數的84.2%；107人表示遭受過2次以上的性騷擾，占63.31%；152人表示她們知道周圍有其他女性受到過性騷擾[4]?？墒牵瑸楹卧V諸法律手段的人群數量與社會調查所反映出的被性騷擾人群數量存在著如此巨大的落差？如此強烈的反差本身就反映了司法救濟的不足，也反映出目前職場性騷擾受害者的困境——長期被遺忘。

這樣的現狀值得我們反思，對性騷擾的司法規制困境在哪里？又該如何走出這個困境？對于被性騷擾者不愿訴諸法律的原因，或者說關于性騷擾的案子很難勝訴的原因，大體可歸納為以下幾個方面：第一，性騷擾的界定無明確標準。性騷擾的樣態豐富，但是現行法律法規判定標準不明，這導致實踐層面難以操作。第二，性騷擾的取證及舉證都比較困難。由于性騷擾一般事發突然，受害者沒有防備，且事發地多在隱秘處，除非無意被目擊或者被監控拍到，否則首次發生很難留存證據。第三，性騷擾維權不當容易引發其他風險。每個公民都有不受他人性騷擾的權利，但同時也擁有不受他人誹謗侮辱的權利，性騷擾的舉證不足存在侵犯他人名譽權的法律風險。第四，性騷擾的救濟措施匱乏?，F行的法律法規對于性騷擾的主管機構未有規定，對性騷擾者的處罰以及對受害者的補償也都沒有可供參考的標準。

誠然，依照現行法律法規規定的證據原則，執法者、司法者也許只能做出令人失望的結論，但是我們是否可以寄希望在未來的立法程序中，考慮性騷擾大多具有事件的突發性、當事人地位的不平等性、發生場所的特定性、行為手段的多樣性和隱蔽性等諸多特點，收集和保存證據不易，提請立法機關對控辯雙方的舉證責任分配予以合理裁量，以適應現實情況，更多地給予受害者和社會大眾對法律公平公正的信心。

（四）社會層面

性騷擾侵犯的是人類所特有的身為人的人格尊嚴，我國幾千年來以性的完美無缺來衡量女性價值標準的糟粕尚未完全清除，對于性騷擾問題的規制，從社會學的角度來看，也尚存如下問題：

第一，從社會認知狹隘性的角度來看，在中國目前的輿論中，往往把性騷擾的范圍說得很狹窄，似乎只有在公共場所“耍流氓”才算；有些人甚至認為只有“強暴”（強奸）才算[5](P311)。實際上，性騷擾的樣態豐富多樣，只要是含有違反他人意愿、會引起他人反感、含有性意味的言行都應被認定為性騷擾，諸如日常生活中常見的“在辦公場合未經同意講與性有關的話題、開黃色玩笑、詢問或告知性經驗等”便是典型的性騷擾行為。

第二，從性別文化束縛性的角度來看，雖然女性的地位在逐步提高，但是不得不承認男權文化的思維慣性仍然深刻影響著職場社會。傳統習俗對女性的歧視，使一些女性一旦公開自己是性騷擾的受害者，不僅得不到周圍人的同情，反而被懷疑是主動“勾引”騷擾者[6](P138)。這種污名化的風險是普遍存在的，一旦性騷擾事件被公開，受害者可能不僅要承受來自性騷擾者的傷害，同時還要面對外界的無端指責和猜測，這種代價是受害者所很難承受的。

第三，從出于保護自身利益的角度來看，部分受害者會因為礙于工作關系以及害怕被打擊報復而選擇隱忍。即使有目擊者，目擊者也可能出于保住自己工作的考量以及同樣因為害怕被打擊報復而選擇沉默。

四、雇主責任的加強

作為職場人士，接觸的人群有上司、同事、客戶、合作者，因此，職場性騷擾多發于職場內部，且多來自上司和身邊的同事。本文認為，對于職場性騷擾，應對用人單位課以法律責任，而不僅僅是道德責任。用人單位在消除職場性騷擾上能夠扮演重要角色，但是用人單位長期以來在這方面處于缺位狀態，應將用人單位防治性騷擾的責任法定化，督促用人單位自發自覺地加強內部反性騷擾機制的建設，提高員工對性騷擾的認知敏感度，明確對職場性騷擾者零容忍的態度和相應的懲罰措施，在職場中營造起良好的工作氛圍。這不僅能直接提高用人單位的生產效率，還能間接為社會節約司法資源。

（一）雇主責任法定化的法理基礎和現實化依據

1.法經濟學理論

工業生產本身具有一定的危險性，而工業生產的最終獲利者是雇主，有可能遭受危險的卻是雇員，根據報償理論“利之所在，損之所歸”，由雇員承受身體的危險性，由雇主承擔賠償責任更符合公理[7]。具體到性騷擾問題上，毫無疑問性騷擾也屬于雇員在經營生產過程中可能遭受的一種人身危險，用于規制這種風險的費用也應該包含在雇主的利潤之中，雇主承擔性騷擾的防治工作理所應當。雖然雇員采取司法手段同樣能夠維護自己的利益，但是眾所周知訴訟耗時費力性價比低。促進救濟的多元化，采用提前預防的措施，能夠以最小的成本在性騷擾防治工作中取得最優的結果，及時化解矛盾，節約司法資源。

2.危險控制理論

這一理論主張“誰能夠控制、減少危險誰承擔責任”的原則或“優者負擔危險”原則[8](P13)。用人單位對職場人事和工作環境具有直接的管控力，對工作場所最為熟悉，有能力采取事前預防措施，也占據了在性騷擾發生后就存取證據、及時采取補救措施等一系列善后工作的便利地位。用人單位對其從事經營活動或社會活動所使用的場所具有他人不可比擬的控制能力，具有在相關方面更加專業的知識和專業能力的優勢地位，更能了解其進行活動的過程和預見可能發生的危險和損害[9](P256)。根據以上理論，應賦予用人單位性騷擾防治的義務，明確用人單位有保證雇員人身安全的責任。這一理論的實際運行，能夠在時間上最為及時、在空間上最大限度地控制危險源，更好地保障勞動者的人身權利。

3.勞動法的應有之義

我國《勞動法》第五十四條對用人單位提出明確要求——保障勞動者的勞動安全和衛生保護，雖然該法條并未對相關罰則有所規定，但是為勞動者提供安全的工作環境包括免受性騷擾之侵害，這是勞動法應有之義，符合勞動法要求用人單位創造良好環境的要求。

4.公司社會責任理論

根據現代公司法中的公司社會責任理論分析可得，雖然公司本質上是一個追逐利潤的經濟體，但是其存在的目的不僅僅是為股東賺取高額利潤，它還承擔著實現社會某些利益的責任，例如維護雇員利益，而雇員利益理應包括雇員免受性騷擾的權利。

隨著《民法典》將性騷擾的規制明確化，我們有理由相信相應的細則也會在日后逐步推出和完善。為了避免不必要的內部投訴及索賠訴訟，規避未來法律風險，減少企業管理成本，僅從內部合規角度考慮，用人單位也應未雨綢繆，及時將職場性騷擾的防治納入公司內部管理。

5.現實化依據

用人單位為勞動者提供了工作崗位，這是勞動者賴以生存的基礎，因此法律規定用人單位不得隨意解雇勞動者，給予了勞動者嚴格的勞動法保護，但是勞動法同樣賦予了用人單位在合理范圍內享有自主用工權的權利。對于勞動法未規定，但是又不違犯國家強制性法律法規規定的條款和事宜，用人單位可以通過內部勞動規章制度來進行規定，從而達到規范員工工作行為的目的。

在實踐中，考察實施性騷擾行為的勞動者是否嚴重違反用人單位的勞動規章制度，可以從兩個方面來進行判定：第一，從生產經營利益層面考慮，從客觀上考察勞動者的這一行為是否會對用人單位的利益產生損害或存在損害的可能性，這種損害帶來的損失可以是物質的、可以衡量的，也可以是非物質的、不可估量的，如果說嚴重程度已經達到危及勞動合同目的的實現，那么我們認為用人單位有權解除勞動合同。第二，從信賴基礎利益層面考慮，從主觀出發，考察勞資雙方的信賴基礎是否已經不復存在，如果用人單位認為勞動者已背離公司的文化價值，勞資雙方已無法再次建立信賴關系，那么我們認為用人單位同樣有解除勞動合同的權利。

另外，用人單位也擁有在離職聲明上如實陳述解除勞動合同的真正原因即性騷擾者對他人實施了性騷擾行為的權利，這無疑將成為性騷擾者求職生涯中的污點，對其職業形象產生負面影響。以上現實因素的疊加，對意欲進行性騷擾行為的勞動者來說，具有直接的震懾作用。

（二）雇主防范職場性騷擾的義務

1.機構設置

雇主應設置專門的性騷擾預防機構，用于對性騷擾行為進行預防以及接受性騷擾的申訴，可視用人單位規模大小、員工多寡，決定是設立獨立的性騷擾預防機構還是由相關部門諸如人事部門來進行管理。

現階段建議將內部性騷擾預防機構定位為聯結外部管理機構和內部雇員的中間過渡角色。對內，做好日常的預防工作，及時處理受害者的申訴，將性騷擾者與受害者進行隔離，對受害者的情緒進行安撫等；對外，報告事件以及協助外部管理機構在工作場所展開調查等。

性騷擾是法律禁止的行為，員工的行為一旦構成性騷擾，不僅應承擔民事責任，還可追究其行政責任，對行為人的影響后果極大，不可與簡單的民事侵權相提并論。我國臺灣地區發布的“性騷擾防治準則”第六條③規定，加害人如果屬于位高權重類別，對于性騷擾防治機構的處理結果能施加一定的影響力，那么受害人可以直接向其所在地主管機關進行申訴。鑒于性騷擾行為認定的專業性，以及對行為人影響的重大性，本文認為，現階段不宜授予雇主這一具有公權力意味的認定和懲罰的權力，行政問責仍應交于公權力機構——公安機關來進行。

2.工作內容

（1）宗旨和原則。始終秉持客觀、公正、專業的原則，維護當事人之隱私，不推諉、不塞責、不打壓，給雙方當事人充分陳述和答辯的機會。

（2）事前防范措施。第一，制定相關的規章制度和員工手冊，對性騷擾的表現采取列舉加概括的方式，做詳細規定。第二，用人單位應維持一個良好的工作氛圍，例如對于員工喜歡講一些帶有性暗示的笑話或者以非客觀科學的態度談論異性、同性身體的情況，即使沒有針對特定某人或多人，也沒有使得任何人感到不快，用人單位仍應就此情況作出預防，視情節向此類人群發出不同程度的警告或懲戒。當然，相應地為了平衡雙方利益，也應賦予被警告或懲戒者申訴的權利，為其設置暢通的申訴渠道。第三，對員工進行相關的培訓，堅持定期培訓，讓員工認識到性騷擾是嚴重的違紀和違法事件，任何形式的性騷擾均是不可接受的，在潛移默化中為員工創造一個多元包容的工作環境。同時，在儲備和培養該領域專業人才方面堅持不懈地進行積極的探索。第四，為密閉會議室等適宜監控的公共場所安裝監控設備，但是同時需要注意不得侵犯員工隱私。第五，關注員工的工作表現，對長期處于情緒低落的員工以及具有異常離職情況的員工給予關注。

（3）事后處理措施。第一，及時做好安撫受害者的工作，并注意保護其隱私，避免二次傷害。第二，處理應以不公開的方式進行，如果已無再次詢問之必要，應避免重復詢問。第三，性騷擾預防機構中如有人員需要回避，可申請自行回避或指定回避，雙方到場互相陳述時，要保證充分的陳述，并邀請具有相關學識經驗的人協助，最終形成書面記錄。第四，要注意事件的處理時間。我國臺灣地區“工作場所性騷擾防治措施申訴及懲戒辦法訂定準則”第十一條④對事件的處理時間、提出異議的時間都做了規定，我國大陸地區可以根據實際情況再行斟酌，以資借鑒。第五，如果受害者需要心理和醫療方面的幫助，用人單位應及時提供。第六，及時固定和保存證據，以便協助外部行政管理機構進行調查取證。

（三）雇主違反義務所應承擔責任的性質

性騷擾是一種侵權行為，其責任承擔的性質目前存在“替代責任說”和“自己責任說”兩種學說。燕山大學曹艷春認為職場性騷擾應適用“替代責任說”[10]，因為我國勞動領域對職場性騷擾的規制匱乏，多數學者主張通過侵權法追究用人單位對受害人保護不利的責任。夏利民、郭輝認為“職場性騷擾侵權作為一種具有較強人身屬性的侵權行為不適用雇主替代責任，應該由侵權行為人承擔自己責任”[11]。對于以上兩種觀點，本文認為第二種說法更加具有說服力，源于職場性騷擾受害人身份上的雙重屬性，受害人可以通過兩種途徑獲得救濟:一種是通過侵權法的路徑，另一種是通過勞動保障法[11]。雇主具有保障雇員安全的義務，如果其不作為，就構成“不作為侵權”，雇主就需要承擔相應的責任。不作為侵權責任，是指責任人違反作為義務導致他人受到損害應當承擔的侵權責任。不作為侵權責任以責任人的作為義務為前提，此種作為義務，可能是基于法律規定、合同約定、先前的危險行為或者基于社會交往的安全保障義務[12]（P14-15）。雇主的不作為具體表現有：對于在辦公場所張貼消費、貶低女性或男性的海報等宣傳制品未加制止；對于明顯的性騷擾言行，如性騷擾者采用猥褻的目光審視其他雇員、在工作場所開帶有性意味的玩笑、被拒絕后仍然持續不斷地進行邀約等行為未加制止、警告；對于受害者的申訴不予理會和受理等。通過侵權法的路徑來進行救濟，雇主承擔的不是替代責任，而是因為自身的不作為承擔的 “自己責任”；雇員與雇主之間存在的勞動關系，具有強烈的人身屬性，從“報償理論”的角度來分析，雇員為雇主賺取利潤，那么雇員在勞動過程中遭受的損害理應由雇主承擔，這種義務源于勞動法，仍然是一種“自己責任”。

在性騷擾事件的法律關系中，存在著雇主、受害者、性騷擾者以及外部管理機構這四方主體，通過分別以“受害者”和“雇主”為中心，與性騷擾者和外部管理機構構建法律關系，我們可以發現，在“受害者—性騷擾者—外部管理機構”這三者構建的法律關系中，受害者與性騷擾者為平等的民事主體，性騷擾者就其對受害者的侵權行為（性騷擾行為）應承擔相應的民事責任。性騷擾者與外部管理機構之間的法律關系，本質是“民”與“官”的關系，存在著不平等的特性，若外部管理機構對性騷擾者的侵權行為進行處罰，性騷擾者還需承擔相應的行政責任。

在“受害者—雇主—外部管理機構”這三者構建的法律關系中，受害者與雇主為平等的民事主體，雇主對雇員負有安全保障義務，應為雇員提供安全的工作環境，如果雇主違反其義務，其對受害者即構成不作為侵權，應承擔相應的民事責任。同時，如果雇主未能夠妥善履行相應的義務，還需承擔行政責任，我國臺灣地區“性騷擾防治法”第二十三條〔罰則（四）〕⑤可供借鑒。

綜上可知，如果雇主未能履行相應的義務，則需承擔對受害者的不作為侵權引發的民事責任以及行政機構對其處罰所需承擔的行政責任，而性騷擾者應承擔對受害者因侵權所需承擔的民事責任以及行政機構對其處罰所需承擔的行政責任，雇主只承擔“自己的責任”，由性騷擾者引發的民事侵權責任和行政責任由其自負。

五、總結:反思義務和責任的再平衡

基于法理基礎和現實考量，雇主責任法定化的提出對于性騷擾的防治具有重要意義，但是對于加諸于雇主身上的責任，也需要適度適量，注意雇主權利與義務之間的平衡。我們還需警惕，若是將防治性騷擾的責任過多加諸于雇主之上，是否會出現以下問題：第一，雇主是否會出于自身聲譽考慮，強力和刻意打壓受害者進行申訴？第二，因為職場性騷擾的對象一般是女性，若是對雇主課以重責，是否會加劇其逆向選擇，傾向于不招聘或少招聘女性，以至于提出這項措施的初衷本來是為了保護女性，卻反而使得女性陷入另外一種職場困境？諸如此類的問題，都需要我們在今后的執法、司法實踐中積累經驗，為未來在立法進程中使得這一議題的規制更加細致和人性化做好充足的準備。

注釋

① 《民法典》第一千零一十條規定：違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾的，受害人有權依法請求行為人承擔民事責任。機關、企業、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾。

② 2018年10月27日，網友爆料G1402次列車發生疑似猥褻女童事件，從爆料網友提供的一段視頻中可以看到，一個三十多歲的黑衣男子，抱著一個五六歲的小女孩，用手伸進女孩的下身和背部，還撩起女孩的衣服，不斷撫摸、親吻她的背部、臉部、頸部，但小女孩一直都很抗拒，試圖掙脫。10月31日晚，@南昌鐵路公安處發布通報稱當事人周某某（男，30歲）與小女孩（5歲）系父女關系，視頻中周某某行為不構成猥褻。參見新媒網：https://www.cnohd.com/214542.html， 2020 年 6月21日訪問。

③我國臺灣地區“性騷擾防治法”第十條（差別待遇者之損害賠償責任）規定：機關、部隊、學校、機構或雇傭人對于在性騷擾事件申訴、調查、偵查或審理程序中，為申訴、告訴、告發、提起訴訟、作證、提供協助或其他參與行為之人，不得與不當之差別待遇。違反前項規定者，負損害賠償責任。

④我國臺灣地區“性騷擾防治準則”第六條規定：加害人為前項機關首長、部隊主官（管）、學校校長、機構之最高負責人、雇傭人時，應向該機關、部隊、學校、機構、雇傭人所在地直轄市、縣（市）主管機關提出，經受理后即應進行調查。

⑤我國臺灣地區“性騷擾防治法”第二十三條〔罰則（四）〕規定：機關、部隊、學校、機構或雇傭人為第十條第一項規定者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣一萬元以上十萬元以下罰款。經通知期限改正仍不改正者，得按次連續處罰。