中國契約基金主體定性及一般法定位

張 婧

目前中國開展資產管理（以下簡稱“資管”）業務的細分主體多樣，不僅包括銀行、信托、證券、基金、期貨、保險、金融資產投資等金融機構，還包括私募投資基金等非金融機構。國內發行或銷售的資管產品稱謂各種各樣，諸如理財計劃、投資計劃、定向融資、信托計劃和基金等，但這些資管產品的法律本質都為基金，即通過特定形式募集資金形成投資財產集合。依據組織形式不同，資管基金包括契約型、公司型和合伙企業型3種類型。金融行業的法律規范可以分為民商規范和監管規范。資管基金類型的不同直接關系到所依據的民商規范以及所形成的民商法律關系。中國已經構建起相對成熟的規范公司型和合伙型基金的《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）和《中華人民共和國合伙企業法》（以下簡稱《合伙企業法》）等民商事法律制度體系，但規范契約基金的民商事法律相對不成熟。這種不成熟集中表現在兩個方面：一是不恰當地將契約基金出資人與管理人之間的關系定性為委托關系；二是至今缺乏規范契約基金的民商法層面的一般法。本文擬針對契約基金主體地位和一般法建構進行討論，以期對相關立法有所裨益。

一、中國資管實踐對契約基金主體地位的制度訴求

契約基金是中國資產管理實踐當中經常出現的組織形式，現行法并未賦予其民商事主體地位，但相關民商事法律實踐存在著對契約基金主體地位的制度訴求。為便于相關經濟活動的開展，實踐中契約基金被直接、間接或者變通作為民商事主體的情形屢見不鮮。總體上看，以下幾種情形對契約基金主體地位存在制度訴求：

首先，契約基金直接以基金名稱開立賬戶。為保證基金財產獨立，相關規定要求契約基金賬戶與具體契約基金名稱一一對應，避免契約基金財產因進入管理人賬戶而發生財產混同。

其次，契約基金主體地位有利于稅務實務工作的開展。由于法律未賦予契約基金獨立主體地位，造成很多相關事項規定不明確、不合理。

從本質上看，契約基金稅務規定不明確或不合理的問題正是根源于契約基金法律主體地位的缺失。有學者主張將不是法律主體的契約基金當作納稅主體，將證券投資基金視為納稅主體，并不會影響既有的對基金大部分收入免稅的政策，更不會影響基金業的發展，反而更有助于各類不同法律地位的證券投資基金份額持有人實現公平的稅收扣繳及費用的扣除。①岳欽行：《契約型證券基金所得稅納稅主體地位》，碩士學位論文，廈門大學，2017年，第33頁。所得稅法上的納稅主體不一定要與民法中的一致，證券投資基金具有納稅主體地位，對證券投資基金可以采用類似于對公司征稅的方式對證券投資基金征稅。②湯潔茵：《證券投資基金納稅主體資格的法律確證》，《稅務與經濟》2008年第6期。

第三，很多金融業務的開展需要契約基金作為合同主體。在投資端，契約基金會發生購買股票債券、增資入股、受讓股權或受讓資產等交易行為。由于契約基金缺乏法律主體地位，會涉及合同簽章主體應該是管理人還是契約基金的問題。實踐中對此爭議不斷，做法不一。常見的做法是由管理人作為交易的合同主體，但此做法在民法和民訴法的理論上存在明顯瑕疵。管理人的角色應僅為委托代理人，并非合同當事人，其并不承受交易產生的債權債務。實踐中有個別情況，一個管理人名下不同基金之間發生交易底層資產的情形，如果都由管理人作為合同當事人，就會出現交易雙方同為管理人的自我交易情況。為避免出現此亂象，實踐中通常會在管理人后面標注一下具體契約基金名稱以視區分。另外，在契約基金糾紛民事訴訟中，誰是當事人不無疑問。實踐中，管理人通常作為訴訟當事人參加訴訟，但從理論上講，當事人必須是承擔實體權利和義務的主體，管理人作為委托代理人參加訴訟更合乎法理，但此處所涉的委托因契約基金無主體地位而不可操作。顯然，金融業務的開展對契約基金主體地位存在制度訴求。

二、中國契約基金法律性質的問題屬性及契約說解釋選擇路徑

（一）中國契約基金法律性質的問題屬性

契約基金法律性質一直是學術界爭議的焦點，受《中華人民共和國信托法》（以下簡稱《信托法》）作為契約基金一般法觀點的影響③關于此點將在本文第四部分詳細分析。，中國關于契約基金法律性質的研究常常表現為關于信托法律性質的研究。目前，關于契約基金法律性質的主要學說可以歸納為契約說和主體說，前者否定契約基金的主體地位，而僅僅將其作為契約；后者則肯定契約基金為與公司、合伙企業并列的一類法律主體。

中國現行立法采取契約說，將契約基金的本質定性為委托關系，否認其法律主體地位，這一點在《信托法》《關于規范金融機構資產管理業務的指導意見》（以下簡稱《資管新規》）等規范當中都有體現。依契約說，信托本質上就是合同，委托人與受托人基于設立信托而進行交易，是一種建立在雙方合意基礎上的契約關系。持此類學說的學者認為，既然將信托視作交易，且依據合同便能很好地解釋信托，因此可將信托法默示規則看作是一種標準合同。④John H.Langbein,“The Contractarian Basis of The Law of Trusts”,105 Yale L.J.December1995,p.652-665.信托來源于一項協議，作為允諾人的受托人沒有得到任何利益，被允諾人無論如何都是有損失的，因為他放棄了一項法律權利、財產和對財產的占有，衡平法院大法官開始強制執行一項個人權利，該權利是對人權而非對物權。⑤[英]F·W·梅特蘭：《信托與法人》、[英]大衛·朗西曼、馬格納斯·瑞安編：《國家、信托與法人》，樊安譯，北京：北京大學出版社，2008年，第99頁。

隨著中國契約基金實踐發展，主張主體說的學者越來越多。一般認為將商事信托作為獨立商事組織的基本觀念首先由美國的Sheldon A.Jones等在《馬州信托與注冊投資公司》一文中提出。⑥劉正峰：《美國商業信托法研究》，北京：中國政法大學出版社，2009年，第4頁。相關實踐對契約基金主體的制度訴求通常是持主體說觀點的學者都會提及的關注點，強調主體定性的實踐價值。有持主體說的學者主張，現代商事信托制度已經成為與公司制度并駕齊驅的商業組織形式。在信托業法上確認商事信托的法律主體地位有利于明晰法律上的義務和責任主體。①謝永江：《論商事信托的法律主體地位》，《江西社會科學》2007年第4期。將特定目的營業主體（意指契約基金形式的SPV）確認為一類新型商主體具有一定的實踐意義。②樓建波：《特定目的營業主體在商法上的地位——兼論商主體的規制原則》，《社會科學》2008年第3期。以證券投資信托為代表的商事信托興起后，頻繁地對外投資運作以及內部關系的復雜化，導致法律上逐漸接受了信托的獨立化甚至實體化。③樓建波：《企業并購中的資管計劃——以SPV 為中心的法律分框架》，《清華法學》2016年第6期。隨著商業信托在中國越來越多地被應用，應當逐步規定商業信托的法律主體地位，這有助于解決商業信托領域中存在的信托財產所有權、受托人有限責任、商業信托正確設立等方面存在的一些理論與實踐問題。④于朝?。骸墩撋虡I信托法律主體地位的確定》，《現代法學》2011年第5期。另外，也有學者通過將信托財產和公司、合伙進行比較，主張信托財產的主體化程度應定位在公司和合伙之間。⑤張鈺：《信托財產的法律主體性研究》，碩士學位論文，華東政法大學，2019年，第3頁。

在立法論層面，契約說與主體說的區別形式上表現為對契約基金法律性質認識的不同，而實質上是為實現相同價值判斷結論而采取的不同解釋選擇路徑。契約基金法律性質的問題屬性不是價值判斷問題而是解釋選擇問題。如何進行解釋選擇本身既非事實判斷問題，又非價值判斷問題，而是一種獨立的問題類型。解釋選擇問題主要指采取何種妥當的解釋路徑將已確定的特定價值判斷結論在立法上表述出來。⑥王軼：《民法原理與民法學方法》，北京：法律出版社，2009年，第97頁。民商事法律主要調整兩大類利益關系，一類是民商事主體之間的利益關系；另一類是民商事主體與公共利益之間的利益關系。價值判斷結論是立法者在事實判斷的基礎上，結合當下社會價值評判體系，得出的對以上兩種類型利益關系法律安排的結論。契約說與主體說之間的區別不在價值判斷結論，而在解釋選擇的路徑不同，兩種學說與價值判斷結論之間不存在綁定或背離的邏輯關系。

就契約基金而言，綜合國內外立法和理論，其主要價值判斷結論是契約基金財產獨立，投資人承擔有限責任，管理人收取管理費不承擔投資風險，以及第三人可為受益人等。這些結論在本質上相互關聯，其中最為核心的價值判斷結論便是契約基金財產獨立，其他結論或可以從這一結論中推導出來，或是對這一結論特征的描述。為簡化本文論述，如無特別說明，后文將使用契約基金財產獨立來指代契約基金的價值判斷結論。契約說和主體說持守著上述相同的價值判斷結論，但卻選擇了不同的解釋選擇路徑。

（二）中國契約基金契約說解釋選擇路徑

契約說采取“委托+特別規定”的解釋路徑。根據民商法一般原理，契約僅在當事人之間產生內部法律效力，而契約基金財產獨立需要依賴于對外效力才可以實現。那么要想在立法上實現契約基金財產獨立這一價值判斷結論，唯獨通過立法上的特別規定方可實現。以中國《信托法》為例，為實現契約基金財產獨立的法律效果，此法主要在3個方面進行了特別規定：第一，以登記為契約基金生效要件，使契約產生對外效力。⑦《信托法》第十條：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。該登記主要為契約內容信息，依據《信托登記管理辦法》（2017）第九條，主要涉及信托產品名稱、信托類別、信托目的、信托期限、信托當事人、信托財產、信托利益分配等信托產品及其受益權信息和變動情況。通常契約無需登記就可直接生效，而此處特別要求對契約進行登記。第二，在沒有明確信托財產所有權轉讓前提下，規定投資人不享有信托財產所有權或財產獨立于投資人，并且投資人僅享有信托份額、以信托份額為限承擔投資風險。⑧《信托法》第十五條：信托財產與委托人未設立信托的其他財產相區別。設立信托后，委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止，信托財產作為其遺產或者清算財產；委托人不是唯一受益人的，信托存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產。第三，在沒有明確信托財產所有權轉讓前提下，管理人對外要以自己名義管理財產，①《信托法》第二條：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產權委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。并且管理人自有財產不對投資風險負責。

后兩處特別規定，明顯背離民商法一般理論，主要體現在三點：一是委托產生所有權變動效力。從《信托法》規定可知，信托財產所有權在委托之后便不再屬于投資人，這與委托不會導致物權變動的物權基礎理論明顯背離。而且《信托法》始終未能明確信托財產所有權的歸屬主體，這種未能明確與其說是遺漏，不如說是陷入兩難后的無奈選擇。因為按照民商法一般理論，如果所有權從投資人轉移給管理人，那么管理人變成信托財產的所有權人，自然也要承擔投資風險享有投資收益，而這與信托立法的價值判斷結論不一致。反之亦然，如果所有權不發生變動，投資人仍享有信托財產所有權，那么管理人便不能以自己名義對外投資，且投資人對自己投資應承擔無限責任，而這也明顯違背信托立法的價值判斷結論?？梢?，在現行民商法一般理論的前提下，信托財產所有權變動規則難以妥當解釋，因此，立法便選擇以委托產生所有權變動效力且不明確所有權歸屬主體的模糊處理方式進行了特別規定；二是與無主財產規則嚴重背離。與英美法系雙重所有權不同，中國《信托法》規定契約財產要獨立于所有主體，而法律上只有無主物才可能獨立于所有主體，但顯然此財產并非無主，因此特別規定必將陷入兩難邏輯推理困境；三是明顯改變了主體自身財產需為自身投資風險承擔無限責任的原則。具體來說，《信托法》的特別之處在于管理人以自身名義對外投資，自己名下財產（包括自有財產和管理的其他基金財產）不需要對投資風險負責。而且投資人自身名下除信托財產外的全部財產不需要對投資人作為委托人的投資風險負責。此種法律效果都是與現行民商法一般理論相違背的。

從上述分析可見，契約說雖然可以在立法上實現契約基金財產獨立的價值判斷結論，但需要借助明顯違背民商法一般理論的多個特別規定。日本學者新井誠教授正是看到了契約說難以在現有民商理論體系下妥當解釋契約基金財產獨立，于是對契約說進行修正，提出了新契約說。大致的解釋路徑是在保留契約說框架的前提下以特別規定進行修正。其所主張的“債權”是民法特別法創新出來的具有特殊性質的權利，與民法上的債權完全不同，不能以純形式理論將其分類為民法上的債權或物權，否則將會導致顧此失彼之果。②[日]新井誠：《信托法》，劉華譯，北京：中國政法大學出版社，2017年，第62頁。中國也有學者試圖通過創設新的物權類型的特殊規定，主張無論是委托人保留的所有權還是受托人對信托財產的所有權，都是權能不完整的期限有限的“不完全所有權”或“特殊所有權”，與一般的所有權概念不符。這種“不符”在民法典通過后不僅會破壞中國法律體系的和諧，而且可能影響實踐中信托安排的確定性。因此，我們有必要借鑒阿根廷和烏克蘭的做法，在將來通過的民法典中至少在概念層面規定信托財產所有權作為一種不完全的所有權或特殊所有權的地位，甚至對信托所有權進行科學的定義。③樓建波：《信托財產關系與物權法原則的沖突——兼論信托財產關系的民法典表達》，《交大法學》2019年第2期。

需要說明的是，以上分析，只是圍繞契約基金最為核心的契約基金財產獨立而進行的。實質上對于遷一發而動全身的民商法體系而言，多個特別規定的存在一定會產生廣泛的體系效應，本文受篇幅所限在此不展開討論。

三、中國契約基金民商法層面的主體定性

從世界范圍來看，由于各國法律傳統和發展階段不同，契約說和主體說都有對應的立法例。法律并非對客觀世界完全消極的成像，而是用法律語言對客觀事實的主動塑造。契約說和主體說都是法律對契約基金法律性質的塑造，可供解釋選擇的路徑不會也不應當是唯一的，但不同路徑之間存在優劣之別。筆者認為，主體說是中國立法上的更優選擇，立法上應該肯定契約基金的主體地位。具體原因除了主體說可以回應本文第一部分提到的中國資管實踐對契約基金主體地位的制度訴求外，還體現在主體說與現行民商法一般理論具有更高的匹配度以及更強的解釋力。

（一）賦予獨立財產主體地位符合現行民商法一般理論

主體說采取賦予契約基金主體地位方式實現價值判斷結論的解釋選擇路徑。賦予契約基金與公司、合伙企業并列的主體地位，依現行民商法一般理論，契約基金財產獨立便是順其自然的結論，無需借助特別規定。主體制度是民商事法律的基石，中國立法已經形成了非常成熟的制度體系。依據民商法相關規定，除自然人外，還存在營利法人、非營利法人、特殊法人和非法人組織等主體類型。從具體規定可以看出，獨立財產是法律上的非自然人主體的共同特征。無財產者無人格，①尹田：《無財產即無人格——法國民法上廣義財產理論的現代啟示》，《法學家》2004年第2期。獨立財產是大陸法系國家立法上構成非自然人法律主體的資格或前提。此處人格為法律主體資格之意，契約基金的財產獨立滿足了其獲得法律主體地位的核心條件。換言之，沒有獨立財產，契約基金便不具備成為法律主體的可能。從公司、合伙企業、個體工商戶等非自然人法律主體實際情況看，反過來推論也成立，即具有獨立性的財產便在法律上取得主體地位。

需要說明的是，立法賦予契約基金主體地位，但并不必然意味著投資人承擔有限責任。依獨立的強度不同，財產的獨立可以分為絕對獨立和相對獨立。財產的絕對獨立不僅財產獨立，而且財產對應的責任也是獨立的，當資不抵債時適用破產規則，責任不會波及投資人。在中國，法人型主體的財產就是絕對獨立的財產。財產的相對獨立只是財產本身獨立，而對應的責任并不獨立，當資不抵債時不適用破產規則，投資人或出資人對債務需承擔連帶責任。在中國，不具備法人地位的非自然人主體所對應的便屬于財產的相對獨立。比如，合伙企業、個體工商戶等主體。雖然從注冊出資和財務報表等方面看此類主體擁有獨立的財產，但出資人或設立人需對此類主體的債務承擔無限責任。就契約基金而言，依據契約基金財產獨立和投資人有限責任的價值判斷結論，可以看出契約基金財產屬于絕對獨立，依形式邏輯契約基金應定性為法人型主體，也只有如此解釋才更符合民商法基本理論。

（二）契約基金主體說可化解雙重所有權解釋困局

中國信托理論直接或間接來源于英美等國，依其主流的雙重所有權信托理論，同時存在普通法上的所有權和衡平法上的所有權，而這與中國現行所有權理論難以匹配。可以說，雙重所有權理論已經成為中國信托法律發展的不可逾越的理論障礙。繼受信托制度，就必須解決信托財產的所有權歸屬問題，否則難以與中國的法律體系保持協調。②于海涌：《論英美信托財產雙重所有權在中國的本土化》，《現代法學》2010年第3期。契約基金面臨著與信托關系同樣的問題，即如何在中國現行民商法一般理論前提下妥當地解釋契約基金財產歸屬等問題。

筆者認為，只要立法上采納契約基金主體說觀點，契約基金財產歸屬等問題便可以妥當地得以解釋。立法賦予契約基金主體地位，財產所有權當然歸屬契約基金這一主體。投資人對投資財產的所有權將轉化為對契約基金份額的所有權，投資人通過契約基金管理協議將契約基金的管理權讓渡給管理人，管理人依據契約基金管理協議和法律規定行使管理權。而且投資人可以選擇通過真正第三人利益合同的法律結構將利益轉讓給受益人。從實際情況看，雙重所有權的難題只存在于契約型基金，在公司型和合伙企業型基金中根本不存在此問題，這也在一定程度上證實將契約基金解釋為法律主體便可以擺脫雙重所有權困局。

（三）契約基金主體說有利于維護現行民商法體系

賦予契約基金主體地位與現行民商法一般理論具有較高的匹配度。較高的區配度意味著可以在立法上減少使用特別規定，從而避免對現行民商法體系造成不必要的沖擊和破壞。

契約說和主體說對應著兩種運用不同法律語言將價值判斷結論轉化為法律規范的路徑。雖然殊途可以同歸于相同的價值判斷結論，但兩種學說在與現行法律的匹配度、實踐解釋力、立法效率等方面存在優劣之分。一般條款加特別規定是立法當中常用到的技術，其中特別規定實質是對法律一般條款的修正，其角色應為補充性的。通過特別規定固然可以在某些具體問題上實現價值判斷結論，但特別規定使用得越多，對于現行法律體系的破壞就越大，而且往往一處例外意味著多個方面的跟進修補。對于契約基金而言，要實現基金財產獨立這一價值判斷結論，如果采用主體說，因為與現行法律具有較高的匹配度，解釋力較強，立法上也可以在保留自身特殊規則的基礎上直接借鑒公司法和合伙企業法的成熟經驗，從而極大提高立法效率。而如果采用契約說，因契約效力限于內部關系，要實現基金財產獨立這樣具有對外效力的價值判斷結論，就需要借用多個特別規定。對此有學者就指出，如果沒有信托法的備用條款，而是通過合同制度和代理制度來安排，則因需要在所有相關合同中明確界定當事人的權利義務而使交易變得成本高昂和難以操作。①[日]亨利·漢斯曼、烏哥·馬太：《信托法的作用：比較法與經濟分析》，見吳敬璉：《比較法與經濟分析》，北京：中信出版社，2003年，第112—121頁?？梢姡啾扔谛枰栌么罅刻貏e規定才可以實現價值判斷結論的契約說，契約基金主體說更有利于維護現行民商法體系。

四、中國契約基金民商事主體法一般法的定位

中國目前缺失與《公司法》和《合伙企業法》并列的在民商法層面規范契約基金主體的一般法依據。比較而言，規范公司型或合伙企業型資管基金的民商法律制度較為完善，而規范契約型資管基金的民商法律制度相對薄弱。與大資管快速發展如影隨形的，是圍繞著大資管上位法的分歧，“信托VS委托”之爭幾乎貫穿于整個大資管20年發展歷程的始終。雖然《中華人民共和國證券投資基金法》（以下簡稱《證券投資基金法》）確認中國的契約型證券投資基金的信托屬性，但能否推及券商資管、銀行理財或私募基金等不無疑問。②劉燕：《大資管監管體制的反思與重塑》，《金融時報》2020年2 月24 日，第11 版。可以說，契約基金主體一般法的缺失已經成為相關理論和實務發展的重要短板。如果說《資管新規》開創了大資管在監管制度層面的統一，那么現在迫切需要制定一部統一規范契約基金主體的一般法，以實現大資管在民商法規范層面的統一。

（一）信托法不宜作為契約基金民商法層面的一般法

由于中國《信托法》在整個大資管細分行業規范當中的相對成熟和信托與契約基金在法律結構的共性，長期以來《信托法》發揮了契約基金民商法層面一般法的功能。2019年最高人民法院為回應訴訟實務當中契約基金民商法層面一般法缺失而形成的審判難點，在《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》）第88條表達了將《信托法》作為契約型資管基金一般法的態度，規定“其他金融機構開展的資產管理業務構成信托關系的，當事人之間的糾紛適用信托法及其他有關規定處理”。在學術界，多數學者同樣持有將《信托法》作為契約基金一般法的觀點。有學者認為資產管理業務本質上是一種信托法律關系。《信托法》不僅應適用于信托公司的資產管理業務，也應適用于銀行、證券、保險等其他金融機構的資產管理業務。③王涌：《資管新規：風險的治理和治理的風險》，《金融時報》2018年4 月16 日，第8 版?！缎磐蟹ā返倪z憾是它在實踐中不適用于信托公司之外的資產管理機構，《資管新規》應當明確“其他金融機構”從事的資管業務本質就是營業信托，以正本清源。未來，這部《資管新規》上升到全國人大的立法層面，其定位應是《營業信托法》。④王涌：《讓資產管理行業回歸大信托的格局》，《清華金融評論》2018年第1期。還有學者主張應從《信托法》層面明確資產管理業務的信托法律關系，在宏觀上，擴大并明確界定營業信托的范圍，統一規范當前以委托之名行信托之實的各類資管產品；微觀上，完善信托雙方的權利義務體系，統一各類資產管理人的受托義務要求，強化受托人的信義義務及相關法律責任。⑤張妍：《“大資管”時代的行業監管困境與出路》，《中國法律評論》2019年第2期。

筆者認為在目前一般法缺失的背景下，將《信托法》作為契約基金民商法層面一般法的做法具有積極意義。但這種做法在過渡時期尚可，但長期來看不宜將《信托法》作為契約基金民商法層面的一般法，主要原因歸納為以下兩個方面：

第一，《信托法》作為契約基金民商法層面一般法有違中國已經形成的大資管概念體系。從中國現在所形成的資管生態來看，從事資管業務的主體包括銀行、信托、保險、證券、期貨和金融資產投資公司等金融機構，還包括公募基金和私募基金等非金融機構。與此相對應，在大資管概念體系當中，信托屬于資管的子概念。如果將信托法作為整個資管行業的一般法，會造成信托與資管概念等同，進而破壞已經形成的大資管概念體系。對于民法體系來說，概念之間的邏輯關系和上下屬關系，具有特別重要的意義。①[德]拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄、邵建東等譯，北京：法律出版社，2003年，第38頁。

第二，信托的概念內涵不確定，不宜作為民商法層面一般法的基礎性概念。信托概念不確定性在國外和國內都存在。信托在外國，包括在信托業較為發達的英美國家，都有多個涵義，而且經常變動。美國法律概念之間的關系更加復雜，依據《投資公司法》，信托（Trust）可以是公司（Company）存在的一種形式，而且強調“Persons”既包括“自然人”，也包括“企業”。②黃輝：《資產管理的法理基礎與運行模式——美國經驗及對中國的啟示》，《環球法律評論》2019年第5期。甚至英國信托法學者斷言，沒有一種信托的定義是毫無爭議的。③[英]西蒙·加德納：《信托法導論》，付然譯，北京：法律出版社，2018年，第2頁。

在國內，信托這一概念至少有三重涵義，即信托行業、信托公司和信托產品。由于信托的三重涵義，信托這一概念在實際中有較為嚴重的交叉使用的混亂問題。在中國，信托公司經營的不一定僅僅是信托產品，還包括財務顧問、證券承銷業務、居間、咨詢、資信調查、保管、貸款、租賃、擔保、同業拆借等，雖然信托在20世紀20年代前后傳入中國之后經營范圍不斷變化，但經營范圍多元化未曾有變。④何旭艷：《上海信托業研究》，上海：上海人民出版社，2007年，第244頁。另外，經營信托產品的不一定是信托公司。受將《信托法》作為契約基金一般法的影響，信托之外的資管機構也常常將所經營的契約基金產品歸入信托產品?？紤]到信托有信托行業之意，如果將《信托法》作為一般法，那么所有經營契約基金的資管機構可能被歸入信托行業。如此一來，在使用信托概念時需要反復說明是在哪個具體涵義上使用概念，否則便可能不清楚其具體涵義。

綜上可見，信托法不宜作為民商法層面的契約基金的一般法。如將《信托法》作為契約基金的一般法，信托在中國民商法概念體系中將面臨著內涵重塑的需要。

（二）中國契約基金法應定位于民商事主體一般法

筆者認為，契約基金法應定位于與公司法和合伙企業法等民商事主體法并列的主體一般法。

首先，契約基金法定位于民商事主體一般法符合中國已經形成的大資管規范體系，是對大資管法規體系的完善。契約基金是依資管基金組織形式進行的分類，并不屬于大資管當中的細分子行業。因此，契約基金法作為一般法不會出現類似信托法作為一般法給已經形成的大資管概念體系帶來破壞。契約基金法定位于與公司法、合伙企業法相并列的民商法層面的一般法，此三部一般法共同為契約型、公司型和合伙企業型資管業務提供民商法律基礎規則。盡管銀行、信托、保險、證券、期貨、金融資產投資公司、公募基金和私募基金等各類細分資管機構所經營的產品名稱不盡相同，包括銀行財產計劃、信托投資計劃、保險投資計劃、證券集合管理計劃、投資基金等，但在法律本質上，資管產品全部或部分是契約基金。

目前，中國大資管的民商法規范表現為各類細分行業分別立法，即各類細分資管機構都有各自獨立對應的民商法規范。針對本質相同的契約基金分別立法至少存在兩方面問題：一方面是重復立法，浪費立法資源；另一方面是由于政出多門，必然產生立法沖突、規則不統一和缺乏體系性等問題。制定契約基金法就是改分別立法模式為統一立法模式，可以統一為契約基金提供基礎性法律依據，從而提升立法效率、避免重復立法、防止立法沖突和完善法律體系。

其次，從文義上講，相比信托，契約基金法這一概念更具基礎性，更能直接表述契約基金業務相關法律關系的本質?；鸨疽鉃橘Y金或財產集合之意，從更廣義上講，公司、合伙企業在本質上也是基金，是為滿足社會大生產的資金集合方式。從這一層面看，契約基金與公司、合伙企業并沒有本質上的不同，其共同核心就是形成獨立的財產集合。作為規范契約基金的一般法，其概念選擇應注重概念文義對本質反映的直接性。雖然立法在某種特定情形下可以基于形式邏輯等因素對概念進行塑造，但這種塑造成分顯然與立法語言解釋力成反比。簡言之，概念塑造成分越小，解釋力越強。從這一角度而言，契約基金作為一般法的概念比信托更為適宜。

第三，契約基金法的調整對象比信托法更為廣泛?！顿Y管新規》明確規定，依據金融監督管理部門頒布規則開展的資產證券化業務，不適用本意見。其主要原因是資管業務定位于資金端業務，而資產證券化業務為投資端業務。①劉燕：《大資管“上位法”之究問》，《清華金融評論》2018年第4期。而《信托法》的定位與《資管新規》相同，都是關注于資金端，而不包括投資端。因此，將信托法作為契約基金民商事一般法，其仍然不能將資產證券化業務納入調整范圍。然而，資產證券化業務當中經常用到的特殊目的實體（SPV）的組織形式之一本質上就是契約基金，若契約基金法作為一般法則完全可以將資產證券化業務納入調整范圍。從這個意義上講，契約基金法的調整范圍要大于信托法，可以解決資產證券化業務對于特殊目的實體的重復立法問題。另外，其適用范圍包括但不局限于資管行業，理論上凡是采取契約組織形式的基金都應該可以直接或參照適用。

（三）中國契約基金應定位于準法人型主體

法人在中國有特定內涵，即經營風險在法人層面被投資人有限責任完全隔離，法人獨立對外承擔法律責任。投資人承擔有限責任的價值判斷結論意味著契約基金應定位于法人型主體。同時，立法應當注意契約基金法人不同于一般法人的獨特之處。筆者認為契約基金至少具有兩大特征：第一，此類主體具有工具性的特征。表現為兩點：（1）是經營范圍具有局限性，甚至單一性。與商業實踐當中的項目公司類似，該主體設立時就具有特定目的，當特定目的已實現或確定無法實現時，此主體通常會被注銷。（2）是存續時間往往較短，最短則可以月計，而且通常在成立時就已設定；第二，契約基金以委托管理為原則。包括法人在內的非自然人民商法主體通常以自我管理為原則，即主體自身擁有健全的權力、決策、執行和監督等治理組織，這些組織是保護主體利益的重要防線。而契約基金作為主體并不存在自我保護的治理組織，取而代之的是管理人。

綜上，筆者認為不管是契約基金的工具性特征，還是委托管理原則，都不能成為否定契約基金成為民商法主體的理由，但可能構成對主體性的削弱，因此，可以將契約基金歸為準法人型主體。準法人型主體的定位不僅可以體現契約基金的特征，更重要是可以為針對這些特征設置有別于一般法人的規則預留制度接口。

（四）中國契約基金法立法應體現便捷性原則

契約基金之所以成為資管機構通常選擇的組織形式，原因之一就在于其便捷性。中國契約基金民商事主體法立法應適應資管行業商業活動高效、低成本等經濟發展的要求，在立法上體現出便捷性原則，具體應體現在以下幾方面：第一，設立程序的便捷性。依中國現行法律，工商登記通常是非自然人組織獲得法律主體地位的必要程序。中國各資管細分行業監管規范基本都規定了委托契約的登記程序，但在登記機關、登記審查、登記事項等方面的規定不盡相同。至于立法是應該維持分別登記模式還是實施新的統一登記模式，筆者認為考慮到金融細分資管行業差異化調控的需要，還是維持分別登記模式較為妥當。但無論哪個模式，立法上都應該設計出便捷化的登記規則；第二，資本制度的便捷性。中國公司與合伙企業在主體注冊時，注冊資本實行法定資本制，主體成立時所有資本必須足額認繳。契約基金主體立法應設計出可以適用于包括但不限于開放式基金等在內的更為寬松的資本制度，特別是在增減資本方面應相對便捷；第三，基金份額流轉的便捷性。股權和合伙份額的流轉變更需要工商登記，相對而言，基金份額流轉的規則設計應更為便捷。現有的做法是除轉讓契約合意之外，只需要在契約基金資金托管機構進行調整，無需在主體登記或備案機構變更。第四，主體注銷清算的便捷性。實踐中，中國公司和合伙企業的注銷程序相對復雜且時間長。而契約基金主體的存續時間較短，契約基金主體立法時應設計出更為便捷性的注銷清算程序，以滿足資管行業對效率的要求。