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數字經濟下民事新權利的構建:數據資源權

2020-02-21 01:31:16李牧翰
云南社會科學 2020年4期
關鍵詞:主體資源

李牧翰

在今天的數字經濟社會中,人類依靠計算機技術重大突破誕生的“大數據+云計算+互聯網或物聯網+移動設備數據端”等基礎設施為依托,通過分析、加工個人信息集合后形成的數據資源,已成為社會主要供給載體的生產資料,建立了有別于傳統工農業經濟形態下具有共享特征的市場交易組織秩序。①楊佩卿:《數字經濟的價值、發展重點及政策供給》,《西安交通大學學報(社會科學版)》2020年第2期。在傳統社會中,人類普遍以有形生產資料制作的商品作為社會供給的載體,并建立了分工合作的市場交易組織秩序,以此維系著社會關系的運轉。但在傳統社會中,由于生產資料具有天然的稀缺性,人類因其競爭壓力以及能否對其獲得的不確定性共同引發了不正當競爭。②吳偉光:《構建網絡經濟中的民事新權利:代碼空間權》,《政治與法律》2018年第4期。為防止不正當競爭對有形商品為媒介支撐的社會運轉關系,以及交易組織形式進行破壞,便通過加強對有形商品私權保護的方式提升人們之間的信任程度,對傳統分工合作的交易秩序進行維護。目前的法律制度主要是對這種社會組織形式的認可和保護。

然而,在數字經濟時代,僅依賴傳統經濟中針對有形商品產權保護的傳統私權制度,已經難以維系數字經濟社會的市場秩序。因為以數據資源這一新型生產資料制作的商品已經逐漸脫離了傳統經濟下有形商品的概念。數據資源與現代商品、服務等已緊密捆綁在一起,為社會提供的商品在本質上具有 “虛實結合”的特征,經濟交易活動甚至可以通過虛擬商品、虛擬資產來完成。企業利用數據資源將自己的商品、服務以及勞動融合在一起,進而形成新的社會供給提供給社會。可以說,數據資源已經成為當代企業法益的重要表現形式。但到目前為止,數據資源還未成為明確的權利客體,通常沿用傳統分散的私權給予保護。一旦圍繞數據資源發生糾紛,其處理結果具有極大的不確定性。那么,為當下社會提供經濟發展動力的基石很可能受到損害。

引起數據資源糾紛解決陷入困境的原因在于中國當下針對民事權利的配置依舊是傳統經濟時期的概念產物,即私權保護框架下的以有形商品為中心的保護模式,而繼續對其沿用將在數字經濟時代愈加有心無力。①梅夏英:《數據的法律屬性及其民法定位》,《中國社會科學》2016年第9期。因為數據經濟時代最基礎的生產資料——用戶個人信息數據本身在經過生產者關聯分析和加工以后,便可形成具有利用價值的資源,演變成為一種新型虛擬資產。②肖夏:《個人數據保護之沖突規則研究》,《求是學刊》2019年第6期。由于傳統私權制度的權利客體普遍是內容固定、具有物理形狀的獨立客體,且正當性基礎在于對其占有為前提,而數據資源通常處于無形、虛擬、“使用而非占有”的狀態下③Ira S Rubinstein.Big Data:The End of Privacy or a New Beginning? International Data Privacy Law.2013,(3).,這造成了傳統私權的方式來確定數據資源權屬和邊界的劃分以及權利內容的確定都非常困難。更重要的是,傳統的私權保護制度將阻礙高效有機社會的形成。因此,數據資源已明確具有區別于有形商品產權的獨立法益,繼續沿用傳統私權制度難以有效保護該法益的現實需要,應當創設出有別于傳統以有形商品為中心的保護模式。此時,明確數據資源權的內涵、權能種類及內容,便是解決該類問題的突破點與關鍵點。

一、數據資源權設立的必要性、相關概念及特征

(一)設立數據資源權的必要性

現代社會人文制度的改變通常是由自然科學領域內新科技的誕生所推動。法律制度的目的是為了確認、保障及調節當下復雜的社會利益關系,以便更好地服務于特定時期下的經濟文化和政治目的。那么,在數字經濟時代,隨著大數據、云計算、物聯網及區塊鏈等新科技的逐步運用并融入了傳統經濟當中,數據資源成為當代社會商品、服務所依賴的基礎性生產資料,并在數字經濟時代逐步改變著傳統的社會供給。④齊愛民:《論利益平衡視野下的個人信息權制度》,《法學評論》2011年第3期。此時,數字經濟社會下重要的社會利益關系——生產關系和組織關系,以及經濟文化與傳統社會相比已發生翻天覆地的變化,若繼續沿用傳統私權保護制度對數據資源進行規制,將無法保護這種新型的社會供給形式,因而需要一項專門的權利對其進行規制。

從已有的研究文獻對數據資源如何規制觀點的最新動向看,普遍認為數據資源權應當屬于傳統私權或其延伸。在數據資源產生之初,便有多數學者認為基于數據資源蘊含的價值⑤周林彬:《大數據確權的法律經濟學分析》,《東北師大學報(哲學社會科學版)》2018年第2期。,理應屬于物權或財產權⑥馮惠玲:《大數據的權屬亟需立法界定》,《中國高等教育》2017年第6期。⑦楊翱宇:《數據財產權益的歸屬判定》,《重慶大學學報(社會科學版)》2020年第4期。;然而,因數據資源大多來自于公民個人,有學者認為其屬于隱私權的范疇⑧相麗玲:《大數據時代個人數據權的特征、基本屬性與內容探析》,《情報理論與實踐》2018年第9期。;對此,也有學者在通過對比、列舉國際和區域組織有關數據保護的法律文件后,認為數據資源權應當看作公民人格權的延伸,并享有知情、刪除、遺忘及攜帶的權利⑨姚岳絨:《論信息自決權作為一項基本權利在中國的證成》,《政治與法律》2012年第4期。⑩邢會強:《論數據可攜權在中國的引入——以開放銀行為視角》,《政法論叢》2020年第2期。;此外,還有學者注意到數據信息具備的虛擬性特征,建議納入到知識產權進行保護。11穆勇:《中國數據資源資產化管理現狀、問題及對策研究》,《電子政務》2017年第2期。

雖然在對數據資源是何種權利的探討中,中國學界已積累了豐碩的研究成果,若認為數據資源權屬于傳統私權或其延伸,那么存在以下難以進行合理解釋與解決的問題。其一,傳統私權下分散的民事權利(例如財產權與物權)的權利客體普遍是內容固定、具有物理形狀的獨立客體,且正當性基礎以對其占有為前提,而數據資源通常處于無形、虛擬、“使用而非占有”的狀態下,這造成了私權的權屬和邊界的劃分以及權利內容的確定都非常困難;其二,即便數據資源是基于個人信息數據集合的存在為前提,但此時已與個人信息所有人的隱私無關。原因在于,數據資源主體獲得個人信息數據普遍是通過約定或協議的方式,那么隱私權因信息主體的主動“分享”的行為將不復存在。而數據資源主體通常對個人信息數據進行匿名化技術的積極處理也再無適用人格權規制的現實必要;其三,即便知識產權在權利客體的狀態方面具有虛擬性特征,但該權利嚴格要求其客體內容蘊含獨創性或原創性,而數據資源的獨創性和原創性僅能體現在計算機技術對個人信息數據進行價值挖掘的“編排”方面,難以延伸到數據資源內容本身。

更重要的是,一個法律制度若無法跟上時代的進步需要,顯然是不可取的。傳統私權制度旨在防止人類因信息不對稱造成的不正當競爭,對傳統分工合作的交易秩序進行破壞。而數字經濟時代中,在計算機技術突破下誕生的信息智能處理機制,已實現提供者與消費者間的信息交換直接自動匹配,旨在私權防止不正當競爭的基礎已徹底消失。此時,數字經濟社會以數據共享合作關系為基礎,替代了傳統社會的私權競爭關系,促進人類社會向組織效率更高的有機社會轉變。而高效有機社會的形成需以數據資源價值的最大化,以及計算機技術的重大突破為基礎條件。這其中,數據資源依賴于對個人信息數據的價值挖掘,但只有在個人信息數據處于主動分享狀態下,方可實現數據資源蘊含價值的最大化。①吳偉光:《從隱私利益的產生和本質來理解中國隱私權制度的特殊性》,《當代法學》2017年第4期。不無遺憾的是,傳統私權下分散的民事權利使得個人信息數據的使用由其主體決定,不僅造成了利用效率的低下,更為數據資源的大量形成增添了阻礙,既損害了公共利益也損害了個人利益。繼續套用傳統私權制度來構建數字經濟的社會秩序已力不從心。

(二)數據資源權的相關概念

無論是在日常生活還是在理論活動中,概念是人們進行清晰思考和對象認知的必要工具,其決定著對現實社會當中某一事物范圍與內容的裁剪。也正因為如此,概念不清、不明便會造成人們認知的混淆。相對來講,法律概念要比其他領域的概念更為重要,原因在于法律概念本身具有明顯的利益關涉性,會引起人們不同的行為后果及其利益變化。

數據資源權的構建主要涉及數據資源這一重要概念。數據資源是其主體利用計算技術對個人信息集合進行分析、加工后誕生的虛擬生產資料,其存在的基礎是計算機技術擁有的對數據進行價值挖掘的能力。數據資源存在的表現是其具備一定效益及價值的虛擬生產資料。一方面,這種效益是指能夠幫助人們突破自身分析能力的限制,提高人們在市場交易中的信息處理或分析能力。另一方面,這種價值指對個人信息集合進行價值挖掘后誕生的新價值,且比個人信息數據集合蘊含的價值密度更高、更廣泛。數據資源的功能是數據資源主體利用該資源取代以資本和勞動力為主的傳統生產資料,為其注入自動化、數字化、信息化的屬性,幫助傳統產業結構完成轉型,并為社會提供具有虛擬或“虛實結合”的社會供給,是新型的勞動成果的載體。②吳偉光:《大數據技術下個人數據信息私權保護論批判》,《政治與法律》2016年第7期。

數據資源在現代社會呈現出的具體運用類型較為廣泛,以其為生產資料誕生的社會供給形態,將隨著數字計算技術不斷普及運用和產業升級產生出新的內容。其一,數據資源可以存在于有形商品當中,例如其與農業“虛實結合”培育出“互聯網+農產品”的社會供給,完成初級農產品加工直至終端消費的無縫對接;其二,數據資源還能以“虛擬狀態”用于消費的前端,有助于提高生活服務的便捷。即利用大數據技術對海量數據進行挖掘、分析、過濾、加工后實現精準建模分析,可幫助服務者與具有現實需求消費者建立直接聯系,③李曉華:《“互聯網+”改造傳統產業的理論基礎》,《經濟縱橫》2016年第3期。例如智慧出行、智慧康養、智能顧投等。

與數據資源相近的概念包括個人信息數據以及個人信息數據集合。數據資源與上述其他概念在內涵上或多或少有著一定的重合及關聯,而使用數據資源這一概念的原因在于,數據資源與其他概念相比,在價值要求方面更具一定的特殊性。數據的本質是對事實、活動進行觀察和分析后形成的數字化記錄,其存在的目的旨在探究被記錄事實、活動的內在規律。④王秀哲:《大數據時代個人信息法律保護制度之重構》,《法學論壇》2018年第6期。那么,對上述各概念所得規律在應用價值方面對比而言,單一或少量的個人信息數據通常表現為無價,即便是在數量方面已實現量變引起質變的個人信息數據集合也僅具有潛在的低價,而數據資源得出的規律結論在實際運用中,可以幫助人們提高信息處理或分析能力,而這正是數字經濟時代提高服務質量、生產效率及能力等方面不可或缺的必備條件,因此具備較高的價值。

(三)數據資源權的基本內容

數據資源的權利主體是數據資源經營者。數據資源的存在不具有天然性,是從事商品生產、加工、銷售的經營者、服務者或數據商通過授權或約定等方式,合法取得用戶個人信息,并利用多種類型計算技術對上述信息集合進行價值挖掘后形成的數據資產的主體,是數據資源這一生產資料供給的提供者。①李愛君:《數據權利屬性與法律特征》,《東方法學》2018年第3期。因此,數據資源的主體理應對其享有的一定權利。數據資源經營者對于數據資源這一客體來說既是權利主體,也是對其進行管理和規范的義務主體。

數據資源客體便是數據資源。該權利客體不具有天然存在性,必須通過數據資源主體利用計算機技術對個人信息進行加工、分析后方可產生。數據資源主體可以利用計算機技術和數據資源創設出數據庫,并通過預先設定的代碼程序去規范訪問者的行為。數據資源的存在必須通過數據庫的方式來展示其所在空間及其邊界的,類似于現實生活中房屋內部由四周墻壁組成的邊界一樣。

數據資源權的內容是數據資源主體對數據資源的保持、利用、管理和控制的自由。數據資源主體利用該資源可從事任何合法的組織生產活動,其包括:利用數據資源豐富信息產業的發展,例如生物識別、網絡運營;利用數據資源推動數字與實體經濟的相互融合,由傳統的按供給生產轉化為按需生產。例如將數據資源應用于傳統商品的設計、生產、銷售、售后等各環節;利用數據資源改善民生和提升社會管理水平,例如行政審批的“一站式”服務、覆蓋全國的社保、交通等政務信息數據共享平臺的建立。②白利寅:《論科技進步與治理轉型中的新興(新型)權利——以相關研究的述評為視角》,《東方法學》2017年第4期。

數據資源權的權利性質理應屬于一項新型的民事權利。數據資源權是數據資源主體利用計算機技術和個人信息數據集合創造社會供給的自由,本質可看作其主體在勞動自由方面的延伸。就目前而言,無法排除該權利在未來可能會具有一定的人格權性質,因為數據資源具體應用的內容和形式是隨著計算機技術的發展而變化的。就當下社會而言,數據資源權主要還是表現為一種財產性權利。還需注意的是,數據資源權與知識產權存在本質差別,其本身不具有法律上的期限,該權利存在的期限僅取決于其本身是否存在,且并不依附于某一載體。原因在于,數據資源可基于計算機復制、修復等技術而存在或復原于任何載體當中,該權利也將隨著資源的位移繼續存在或轉移。③王鐳:《電子數據財產利益的侵權法保護——以侵害數據完整性為視角》,《法律科學》2019年第1期。

二、數據資源權的權能種類及內容

數據資源權作為一項新型的民事權利,包含了若干具體權能。就實際操作來看,其主要具有兩項權能,一是對數據資源的自主權,二是對數據資源的自治權。以后,隨著計算機技術的突破,數據資源具體應用的范圍將不斷擴大,極有產生新權能的可能性。

(一)數據資源自主權及其內容

數據資源自主權的內容大致包括兩個方面:一方面,數據資源主體基于生產數據資源和運營數據資源庫的自由,享有處分數據資源的權利。例如,數據資源主體擁有對數據資源占有、使用、贈與、轉讓的權利,以及根據數字經濟發展的現實需要,對其運營的數據資源庫進行相應的升級、改造或銷毀。值得注意的是,數據資源自主權的存在并不意味著數據資源主體可以侵犯或減損已經存在的私權。其一,數據資源主體對個人信息數據的獲得需通過授權或協議等合法方式獲得。例如,不能通過入侵公民或法人的智能設備終端等非法方式,對個人數據信息進行獲取。其二,數據資源主體應慎重考慮對數據資源的處分方式是否會帶來侵犯他人私權的危害后果。例如,醫院可以基于多數同類患者的病歷信息數據進行致病原因的數據分析,并依賴于數據資源得出的有價值規律和結果,促進對該類病種在預防及治愈水平方面的提升。但絕不能將相關患者的個人信息進行公開,這便嚴重侵犯了患者的隱私權。

另一方面,數據資源自主權還包括禁止他人對其數據資源加以破壞、盜用以及未經數據資源主體許可、入侵數據資源庫的排他性權利。對于數據資源主體生產以及運營的數據資源庫而言,應該由其主體決定是否允許他人進行數據資源的使用。未經數據資源主體的同意而對數據資源進行破解,以及對其盜用后從事轉讓等行為,實際上都是對數據資源主體自主權方面的侵害和破壞。①徐頑強:《“數字政府”與政府管理體制的變革》,《科技進步與對策》2001年第11期。上述行為在當下司法實踐中普遍通過適用盜竊罪、侵入計算機系統罪進行認定和處罰。然而,基于數據資源蘊藏的巨大能量,已上升至等同于石油、貨幣等國家核心資產的行列,為避免現實司法操作中的分歧和混亂,確有必要對上述行為統一認定為侵犯數據資源權的行為。

(二)數據資源自治權及其內容

數據資源自治權主要是指數據資源主體利用計算機技術對數據資源庫進行規范的權能。數據資源庫是數據資源主體按照數據資源結構、性質等方面的不同進行儲存管理的電腦軟件系統。數據資源主體有權利對其創設的數據資源庫設定相應的使用規范及懲罰措施,就好比汽車所有人對汽車內的任何物品及設施擁有處分權一樣。若他人進入該汽車空間范圍內做出違背汽車所有人意志的行為,汽車所有人便可基于其擁有的汽車所有權將他人驅逐下車。例如,數據訪問權限對于數據庫使用者而言便是數據庫的使用規范。獲得數據資源庫權限的使用者只能根據自己所獲權限范圍內進行訪問,而不能通過數據庫漏洞或利用黑客技術突破所獲權限范圍進行訪問,上述行為便是違反數據庫使用規則而對數據庫的管理秩序造成的損害。此時,數據資源主體可以對違反使用者加以處罰,例如取消違反者的訪問權限,禁止其再次進入到數據庫當中,或者降低其訪問權限等級。

數據資源主體除了通過訪問權限技術對數據庫內的行為進行規范以外,數據資源主體還能夠基于其擁有的自治權為基礎,與數據庫用戶通過平等協商達成的協議來規范用戶的行為。數據庫用戶一旦在實際操作中出現了違反約定的行為,其不僅僅是單獨構成了違約,還需要承擔相應的侵權責任。其原因在于該行為本質上是對于數據資源自主權的侵犯,理應承擔侵權責任。例如,由阿里巴巴牽頭組成的阿里云數據庫與實體醫院進行深度融合,共同打造出旨在提升公共衛生服務的醫療模式。若在實際操作中,針對某醫院利用數據庫漏洞突破了原有訪問權限的行為,就目前而言阿里巴巴只能依據雙方簽訂的協議對該醫院的違約行為進行追究,若阿里巴巴享有數據資源自治權,那么阿里巴巴可以要求相應的損害賠償。

三、對數據資源權保護的路徑選擇

(一)將個人信息數據作為公共物品對待

數字經濟時代下傳統私權社會逐漸朝著共享形式的有機社會轉變,將個人信息數據作為公共物品對待不僅有利于提高數據資源的產出效率,更有利于提高數據資源蘊涵的價值,確保數據資源權擁有合格的權利客體,實現對數字經濟時代這一最基礎性生產資料的不斷供給。值得注意的是,將個人信息數據作為公共物品對待的制度設計,并不妨礙當下社會中私權的存在。

首先,將個人信息數據以公共物品對待和規制能夠確保數據資源在產出上更具效率。由于數據資源主體在對個人信息數據進行挖掘和收集過程中,因其普遍含有較低密度的財產性以及隱私性,數據所有人通常會完成慎重判斷的動作以后,方才決定能否將其授權或交易于數據資源主體使用。因而數據資源主體只能通過“價高者得”的方式實現個人信息數據的獲取,這便造成數據的挖掘及收集成本過高。②李帥:《“共享經濟”時代個人信息數據權的應用與保障》,《東南法學》2018年第1期。簡言之,傳統私權保護制度造成了有關個人信息數據交易市場的失效,嚴重阻礙數據資源這一生產資料的產出效率,甚至可能威脅到數據資源權的客體存在。實際上,個人信息數據已滲透于現代社會經濟、政治、文化等領域,其已具備經濟學意義上公共物品的特征。

而公共物品的價值追求理應更加注重對其正當性方面的追求。個人信息數據作為公共物品的正當性基礎存在于,通過對其加工后便可成為現代社會基礎的生產資料,其在現代社會中往往關系著公共安全、公共福利乃至國家安全。以保護稀缺性價值為目的創建的傳統私權便不再適用于個人信息數據。因此,將個人信息數據作為公共物品對待,不再因傳統私權保護的干預,造成個人信息數據被交易能力更強的主體獨占。此時,個人信息數據轉化為由社會主體平等共享的狀態,數據收集方與個人信息數據所有人之間便產生一種新型的社會合作關系。①龍衛球:《數據新型財產權構建及其體系研究》,《政法論壇》2017年第4期。基于這種合作關系,數據資源主體對個人信息數據的獲得不再以個人信息數據所有人的自愿為前提,這種制度安排提高了數據資源的產出效率,確保數據資源權利客體的存在。②張金平:《歐盟個人數據權的演進及其啟示》,《法商研究》2019年第5期。

其次,將個人信息數據以公共物品對待和規制能夠確保數據資源更具價值。在數字經濟時代,隱私不能理解為僅僅是保守秘密,而應該是關于個人信息收集與披露的倫理道德的一套規則體系。③蔣舸:《關于競爭行為正當性評判泛道德化之反思》,《現代法學》2013年第6期。將個人信息數據作為公共物品看待,便意味著需借助公權力重新塑造新型倫理道德和社會組織交易秩序。數據資源之所以被稱之為現代社會最基礎性生產資料,其原因在于該資源本身可轉化成數字化生產力推動社會發展,實現公共福利及利益的提升。而數據資源轉化為生產力的客觀要求便是其本身蘊藏著較大的價值。然而,該價值并非是數據資源的天然屬性,而是需通過對個人信息數據進行價值挖掘后方可呈現的產物。由于社會主體在獲取及挖掘個人信息數據價值能力方面存在較大的差異,往往導致數據資源其本身的價值難以完全展現出來,最終將影響到公共福利及利益的提升。

不無遺憾的是,由于實踐中沒能較好地協調個人信息數據所有人與公共或私立數據機構間的關系,導致個人信息數據往往面臨著被監視、被盜用或非法控制等問題,造成個人信息數據所有人無法切身體會到對數據信息收集和價值挖掘的意義所在,致使其主動退出,或排斥參與到個人信息數據收集的關系當中。因此,既要保證主體具備對個人信息數據價值的挖掘能力,也要促使所有人積極主動地參與到數據收集的關系當中,是實現數據資源更具價值的必要條件。而將個人信息數據以公共物品對待和規制便是同時兼顧上述兩個條件的最優抉擇,其原因在于基于個人信息數據性質更改,可引導注意力集中在對數據機構進行治理上,即將政府的主動監管引入進來。

一方面,監管主體可基于審批職能,給予擁有挖掘個人信息數據價值技術優勢的企業一定的數據收集資格,獲得資格的企業在向政府監管部門就個人信息數據收集方式、使用目的等進行備案后,允許其根據預先準確的計算去精確收集其所需數據。此時,基于需要的個人信息數據進行分析、加工后的數據資源將更具價值;另一方面,政府監管能夠重建數據收集者與被收集者間的信任橋梁,因為依賴個人判斷來保障其信息數據用于正當目的場合的做法,在私權利社會向合作共享的有機社會的轉變過程中無法實現,只能憑借監管具有的權威力量對數據收集關系進行保護。④王勇:《政府公信力建設面臨的挑戰和對策》,《科學社會主義》2012年第11期。其原因在于,一旦作為公共物品的個人信息數據受到侵害,侵權者主要承擔的是行政責任和刑事責任,而不是民事責任。公權力組織主動保護信息主體的權益,能夠提升其對數據收集者的信任程度,最終有效維護這種脆弱的新型合作關系。

最后,將個人信息數據作為公共物品對待并不妨礙已經存在的私權。⑤范為:《大數據時代個人信息保護的路徑重構》,《環球法律評論》2016年第5期。將個人信息數據作為公共物品進行治理,其目的僅在于確保數據資源權擁有合格的權利客體,與私權制度是民主法治社會的基石并不沖突,不會減損或影響到個人信息數據所有人已經擁有的私權。即便擁有個人信息數據收集資格的主體在收集和共享數據過程中,侵犯到了個人數據信息所有人的隱私權、財產權以及知識產權時,仍需依照私權保護的規定承擔相應的責任。值得注意的是,對于個人信息數據適用私權保護的落腳點和介入點,將隨著個人信息數據的共享性質發生轉移,應著重考察對個人信息數據使用方式或者結果本身是否侵權。⑥閆立東:《以“權利束”視角探究數據權利》,《東方法學》2019年第2期。

(二)明晰對數據資源權的侵權認定

根據數據資源權中的自主權和自治權,數據資源主體有權決定數據資源使用的行為規則,也有權決定數據資源庫所要實現的功能等數據設置和安排。其主體擁有對數據資源管理和經營數據庫的自由,是數據資源主體自由的延伸。任何人對數據資源的上述權能進行侵害都屬于侵犯數據資源權的行為。從理論上而言,涉及侵犯數據資源的行為具有以下幾種典型的類型。

第一,是非法侵入數據資源庫的行為。非法入侵行為伴隨著數字經濟時代呈現的新型復雜利益關系所導致,主要指借助計算機技術非法入侵數據資源庫,例如非法訪問、木馬植入等。在實踐中,非法入侵數據資源庫的行為經常發生,但當下尚無一個較為明確的權利對數據資源給予保護。在實踐中,法院通常根據案件的性質不同,普遍依賴中國現有的《反不正當競爭法》的第二條進行爭議的解決,或《刑法》第二百八十五條、第二百八十六條規制相關犯罪行為。能夠預見的是,一方面,入侵數據資源庫的行為數量將伴隨數字經濟的發展呈現出非線性增長,根據數據資源權中的自主權看,未經數據資源主體的同意而對數據資源進行破解的行為已經可以被認定為對數據資源庫的侵權行為。若對《反不正當競爭法》形成了長久的依賴性,便會降低法律具有的可預期性以及提升對司法自由裁量權濫用的擔心。另一方面,從上述刑法條文的表述來看,其目的主要在于對公共利益的維護。若依照上述刑法條文進行規制,該類犯罪行為將致使數據資源主體的私人利益難以得到有效的保護。

第二,是破壞或者竊取數據資源庫中數據內容的行為。數據資源的用戶或者非法入侵數據資源庫者若對數據資源中的數據實施毀壞,造成數據資源原有的價值喪失或減損,那么就屬于這類行為。該行為通常表現為對已經經過分析、加工后具有較高價值的數據資源的侵害,且以直接侵害數據資源客體為前提,如更改數據代碼、竊取數據資料等。這些都是對數據資源內容的侵害行為。這些行為不應當被認為是對數據資源主體資產的侵害,而應當認識到是對數據資源主體自主權的侵害,因為計算機中的任何數據代碼在其載體未被破壞的情況下,可以通過一定的技術手段對其進行復原。簡單地說,數據資源主體損失的并非是數據資源內容的財產本身,而是對其經營秩序的破壞。

第三,是非法獲得進入數據資源庫資格的行為。數據資源主體作為數據資源的權利人,有權利決定除自己以外的任何人是否擁有進入數據資源庫的資格,這種資格通常基于主體間的自由約定。這些都是由數據資源主體依賴數據資源管理或經營自由來決定的,除非這些數據資源承擔著公共利益或福利而對該主體科以特殊義務,①許可:《數據保護的三重進路——評新浪微博訴脈脈不正當競爭案》,《上海大學學報》2017年第6期。否則任何人未經數據資源主體的許可而進入數據資源庫的行為都是對數據資源主體自治權的直接侵犯。例如,新浪微博與脈脈基于《開發者協議》,授予脈脈可以通過其編程接口(OpenAPI)擁有進入微博數據資源庫的資格。但雙方合作期限屆滿后,脈脈依舊使用、轉賣合作期間獲取到的有關微博用戶多方面內容的數據。根據數據資源自治權,脈脈在合作期限屆滿后繼續使用微博數據資源,以及對資源的轉賣行為是非法獲得進入數據資源庫訪問的行為,其原因在于合作期限屆滿后,脈脈便不再具備進入微博數據資源庫的資格,且應當將從編程接口(OpenAPI)獲取到的數據自行刪除,因而直接構成侵權行為。

法律在任何時期都是一種必不可少的具有高度助益的社會生活制度,但在面對一個動態社會時,因其固有的滯后性弊端終將面臨著此時非彼時的問題。若對這些問題不給予足夠的重視或視而不見,那么它們最終就會發展成嚴重的操作困難。當一種全新的社會經濟方式一旦形成或出現,法律制度若要繼續保持其高度助益的客觀要求,那么它就必須與時俱進。如果說數據資源在數字經濟時代日益凸顯的價值才剛剛揭開,其具有的虛擬性以及對個人信息數據的特定要求也是無法改變的,那么只能說在工農業時代完成既定使命的私權制度,在數字經濟時代面對扮演著高效有機社會形成 “潤滑劑”角色的數據資源時,反映出其本身的拙劣性。一言以蔽之,立法者應當審時度勢對現存的權利體系提出拓新的訴求,而構建數字資源權便是適應動態社會發展,以及保持當下法律高度助益性的體現。

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