論新媒體時代體育賽事直播畫面的可版權性

■鄭家紅

隨著移動網絡、移動電視、IPTV、OTT有線傳輸和CCT傳輸等各種新媒體技術的日益興起，體育賽事直播的商業價值日益凸顯。體育賽事直播畫面不但具有獨創性，而且應當作為類電影作品來保護，該做法既符合電影作品之本質，也符合國際版權立法的基本趨勢，而且直播畫面是否“固定”也不應成為其可版權性的障礙。為對體育賽事直播畫面提供充分的救濟，應擴大我國《著作權法》有關“廣播權”的解釋或者在未來著作權法修改時規定“向公眾傳播權”，以對各種嚴重的非交互式的實時轉播侵權行為進行有效規制，為我國體育賽事直播產業的發展提供堅實的理論和規范基礎。

所謂體育賽事直播畫面，指的是通過有線或無線之方式，將體育賽事活動之實況傳播給終端用戶觀賞所形成的一種實時活動圖像。近年來，隨著三網融合的不斷發展和體育賽事商業化運作的加劇，尤其是隨著移動網絡、移動電視、IPTV、OTT有線傳輸和CTT傳輸等新媒體技術的日益興起，體育賽事直播的商業價值正日益被重視。但隨之而來的是各種未經許可的點播、轉播和盜鏈盜播等侵權行為頻繁發生。而在體育賽事直播畫面的保護當中，當前最具爭議的問題就是體育賽事直播畫面是否具有可版權性？ 其能否滿足傳統意義上電影作品和類電影作品所要求的創作高度？直播畫面的非固定性如何解釋，它是否會成為可版權性的障礙？如果給予版權法保護，如何對體育賽事直播畫面進行著作權法定位，對于非交互式的轉播等行為又如何進行有效規制？筆者就此展開論證，希冀在澄清相關理論誤區之同時，為體育賽事直播畫面之保護提供解決之道。

一、體育賽事直播畫面的獨創性分析與質評

當前，就體育賽事直播畫面是否具有可版權性，爭議最大的問題就是其無法達到電影作品所要求的創作高度以及體育賽事直播系對賽事本身的客觀記錄，鑒于直播行為所要求的真實性和唯一性，因此借助技術條件的直播行為越真實，作者創作的空間就越狹小，難以滿足獨創性的要求。［1］（P159）對此，筆者認為，著作權法上的獨創性并沒有統一的規范標準，所謂的獨創性只是有無的問題而不存在所謂高低比較的問題。誠如有學者所言，“一部作品的獨創性問題是一個應結合具體實際加以考慮的問題，不能以同一種方式來估價所有作品的獨創性”［2］（P44），譬如說辭書和地圖作品，其獨創性機會相比科學讀物和小說而言就要小得多。［3］（P16-17）即便是地圖作品這種想象和創造空間十分有限的對象，我國法院在相關案件中也認為其具有獨創性，①比如地圖作品創作中對對象的選擇、位置的標示、比例尺的運用、標識對象顏色深淺對比、空間轉換和坐標定位等等，都可成為其獨創性的元素。再比如計算機字體，人們能夠在方寸見格空間極為有限的單個漢字上創設出諸如靜蕾體、秀英體、圓趣卡通體等形態多樣風格多變的不同計算機字體來，也都證明了獨創性和作品的創造性空間未必成正比例聯系。［4］（P106）總之，不同的作品類型其獨創性程度也完全不同，我們應根據作品的類型對其進行具體估量，而不應事前采取統一的裁量標準。就體育賽事直播畫面而言，其獨創性就體現在賽事直播過程中各種圖標、配樂、導播、機位選擇、拍攝角度、鏡頭切換、重屏和分屏等手段的運用，以及場內外各種場面的抓取，教練、運動員和觀眾的特寫，各種字幕解說、花絮與回放以及各種慢鏡頭和賽事集錦、賽事畫面的對比，甚至是情境化藝術性廣告的插播，等等。另外，隨著新媒體技術的不斷發展，在賽事直播過程中各種影視化和戲劇化手法以及各種現代新傳媒技術如VR和AR技術的運用，都可謂其獨創性的體現。［5］（P80-81）總之，體育賽事直播“編導基于錄制設備設置之不同、畫面取舍、編排、剪切的不同，會呈現出不同的賽事節目，體育賽事節目的制作凸顯了創作者的個性觀念和情感，而個性是衡量創作成果是否具有獨創性的重要標準”［6］（P101-103）。

至于說，體育賽事直播畫面達不到電影作品的創作高度，因此難以獲得著作權法的保護，筆者認為這存在嚴重的理論誤區。如前所述，作品獨創性的高度原本就非著作權法考察的對象。實際上，就是在電影作品內部，不同電影作品的獨創性程度亦完全不同，比如劇情式電影和紀實類電影就存在很大的區別，和體育賽事直播類似，“電影紀錄片大多也沒有劇本，沒有演員表演，也沒有傳統意義上的導演”［7］（P13）。而且，因為被記錄對象的客觀規定性，任何人都不能杜撰紀錄類電影的故事情節和史實資料，電影創作者只能在被記錄對象客觀真實的基礎上，充分發揮自己的創造力和想象力，對電影作品中的人物、背景、故事、線索和人物的各種心理活動和對白進行潤色、挖掘和各種藝術加工，但只要最終形成的表達體現了攝制者自己的邏輯、技藝和攝制技巧與特點就應具備獨創性，可以獲得著作權法的保護。更何況體育賽事直播并非單純的賽事本身，它是借助現代傳媒技術對賽事進行一定藝術化和場景化處理并符合觀賞價值后進行傳播的過程。

也就是說，正是導播等人匠心獨運之安排和現場各種拍攝技術、拍攝方法專業化的靈活運用，人們才會看到各種風格各異、惟妙惟肖的體育賽事直播畫面。諸如足球比賽中綠茵場上，一方運動員進球后的激情澎湃，對方球隊輸球時的沮喪懊惱，觀眾席上球迷們的歡呼雀躍和對自己忠愛球員的狂熱追捧，隊友離場后的悲憤無奈和講解員對球員身世活靈活現的現場解說,比賽競敵之間的針鋒相對和賽后雙方隊友之間的依依惜別和相擁而泣，以及領獎臺上運動員們的慷慨激昂和熱淚盈眶之場面，如此等等。總之，“置身于開放的體育場，面對雙方數十位運動員、教練員和人山人海的觀眾，如何將幾十臺攝像機產生的畫面連成的美好瞬間在小小的屏幕上以連續畫面形式呈現，它遠比按照蹩腳的電影劇本拍攝的幾秒或幾十秒的電影對白場面要復雜得多，要更能體現創作者的個性或創造性”［8］（P7-8）。因此，以體育賽事直播畫面獨創性程度不及電影作品來否定其可版權性的做法，顯然站不住腳。更何況，比較而言如果認為現場觀眾隨意拍攝的一張有關體育賽事之照片都理所當然地構成了作品，更何談是難度和技巧都遠遠勝過照片的體育賽事直播之畫面呢？

至于說因體育比賽是唯一的，所以以比賽為對象的直播畫面也不可能具有獨創性，這一觀點就更難站住腳了。因為就體育賽事直播而言，賽事本身只是直播的對象而已，對象的唯一性并不代表基于該對象的創作可能具有多元性和豐富個性。這就好比是自然界的廬山永遠是那座廬山，但每個人心中都有一座“廬山”，千古以來不同的文人墨客看到廬山后吟詩作賦，所勾勒和描繪的廬山形象也都完全不同，正所謂“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”。對此，如果借用學者所謂的“三竹理論”來表示的話即是，體育賽事本身不過是“眼中之竹”，而對賽事直播的總體構思和總體拍攝定位是“胸中之竹”，最后在導播等拍攝團隊的共同協作下實際完成的具有獨創性的體育賽事直播畫面才是“手中之竹”。誠如劉春田所言，唯有“手中之竹這個創造物才是知識產權的保護對象”［9］（P114）。總之，體育賽事作為一種客觀存在，具有唯一性和客觀性，但這并不代表以該賽事為對象進行直播所形成的畫面不具有豐富的個性。畢竟，“著作權法保護的并不是表述的客體而是表述的方式”［10］（P29）。實際上，不同的直播主體，基于對體育賽事本身的直觀感受和理解不同，基于自身拍攝理念、拍攝素養和拍攝專業化程度之不同以及基于現場拍攝基調定位和拍攝技巧發揮之不同，其所形成的也將是完全不同的直播畫面。因此，以賽事本身的唯一性來否定體育賽事直播畫面的獨創性和多元性的做法顯然也不科學，犯了指鹿為馬的錯誤。

另外，還有觀點認為，根據有關商業慣例體育賽事直播主辦方往往只會和一家直播機構簽訂直播協議，因此直播主體的唯一性也決定了賦予其著作權保護并不能激勵直播畫面的多元化。［1］（P157-160）筆者認為，該觀點顯然誤解了創作主體多元性和創作本身多元性的關系，著作權法要激勵的是創作的多元性而非創作主體的多元性。試想就現實生活中我們所看到的作品，一首詩也好，一張照片、一幅字、一幅畫、一尊雕塑也罷，其作者都是唯一的，我們豈能以作者的唯一性去否定作品的獨創性？恰恰相反的是，可能正是天才作者的唯一個性才成就了作品的獨特性。另外，著作權法激勵的目標是使天才作者保持持續的創作動力而不是鼓勵越來越多凡夫俗子進入創作市場。因此，以體育賽事直播主體的唯一性去否定直播畫面存在個性之做法同樣犯了南轅北轍之錯誤，不足可取。

針對作者的個性問題，亦有學者認為：“作品的因人而異只是作品構成的必要但非充分條件，并非所有個性化、因人而異的成果都可以構成作品。”［11］（P188）對于此觀點，有學者立即反駁道，即作品的獨創性不過是不同表達的區分程度而已，比如按常理作者的臨摹水平越高，臨摹作品就越沒有獨創性，盡管如此相對于原作的機械復制品而言，臨摹行為仍然值得法律保護。［1］（P157）這也就是說，對于體育賽事直播畫面而言只要其具有可區分性且體現了拍攝者最低程度的個性就可以了，畢竟著作權法上的獨創性不能等同于專利法上的新穎性，誠如美國學者所言：“版權法上對原創作品這一術語沒有定義乃故意為之，其目的是要不加更改地吸收法院依據現行版權法確認的原創性標準。該標準不包括新穎性、新奇性的要求，因為沒有新穎性要求，所以分別創作的作品有其版權，如今已得到普遍承認的是，除了最為機械呆板的攝影，其他作品如體育比賽電視廣播的制作也包含了足夠的原創性，可以受到版權法的保護。”［12］（P57）反之，如果對體育賽事直播畫面的獨創性要求過高，必然使很多賽事直播畫面成為漏網之魚，難以獲得著作權法的保護，這既不利于新傳媒時代我國體育賽事直播產業的發展，也不利于國際交流，不利于我國體育賽事直播產業國際競爭能力的全面提升。

至于有觀點認為體育賽事的直播需嚴格按一定的規程來制作，比如說體育賽事的攝錄者需嚴格按照《體育賽事節目信號制作手冊》來攝制，因此這也決定了體育賽事直播畫面的個性化選擇空間相當有限。［13］（P21-22）對此，筆者同樣持不同見解。我們認為體育賽事直播的制作規范，僅是保證其規范性和專業性的重要前提。實際上，同樣的流程下不同的體育賽事直播主體得到的也將是不同風格的直播畫面。即便是同一直播主體在不同時刻直播，基于直播者自己智慧、靈感、心境、狀態和現場拍攝氛圍之不同，其得到的也可能是風格完全不同的賽事直播畫面，帶給人們的也將是完全不同的視覺感受。因此，不能以體育賽事直播的程式化去否定程式化下體育賽事直播畫面獨特的個性空間。這就好比實用藝術作品景泰藍的制作也往往有一套完整的流程，但并沒有人會否定流程化程序下所制作的景泰藍工藝品仍然具有可版權性。誠如有學者所言：“制作規范僅僅是‘方法’，我們應當關注依照此方法產生的‘結果’是否具有獨創性，而非關注‘方法’本身是否有獨創性。”［14］（P47）總之，體育賽事本身作為一種事實雖然不能獲得版權法之保護，但基于該事實創作完成的體育賽事直播畫面完全可以具有獨創性，有資格成為版權法的保護對象，它們絲毫不應受到作品創作高度、創作空間、創作程序和創作主體多寡等因素的影響，因為這些因素原本就并非作品可版權性所考察的對象。

二、直播畫面是否固定不應成為可版權性的障礙

新媒體時代體育賽事直播畫面如果作為類電影作品來保護，存在的另一個重要的理論障礙就在于，依據我國《著作權法實施條例》第4條第12項之規定，所謂的電影作品必須攝制在一定的介質上，而一定攝制介質的要求實際上就是要求電影作品必須“固定”。所以有判例就以體育賽事直播畫面不符合作品固定的要求，將其拒之于類電影作品保護的大門之外。②然而，該要件究竟是否合理？對其該做何種解讀方能符合著作權法的立法本意？它同樣值得人們從理論上進行一番認真的檢視和反思，從而在澄清著作權法理論誤區之同時，為諸如體育賽事直播畫面等新客體的保護提供制度管道和規范基礎。以下，筆者將從三個維度展開分析和論證：

首先，從著作權法的一般理論來看，作品固定并非獲得保護的前提。根據我國《著作權法實施條例》第2條的規定，所謂的作品是指來自于科學、文學和藝術領域，具有獨創性，能被有形形式復制的智力成果。換而言之，作品固定并非我國著作權保護的前置性條件。作品只要能夠通過視覺、聽覺和其他方式被人們感知就可以了，至于其是否被實際固定在有形的載體上則在所不問。正如著名學者湯宗舜舉例指出的那樣：“如果有人即興在鋼琴上彈奏一首新樂曲，或者如果有人即興表演一種新雜技，按照我國的規定，彈奏者和表演者能取得著作權。而為了證明作品的存在，他們可以在以后將作品以錄音或錄像的方式固定下來。”［15］（P30）換而言之，作品的固定與否更具有證據價值，它并非著作權取得的前提性條件。我國著名學者鄭成思就持該觀點：“要求電影作品事先固定在物質形式上，本來目的是版權糾紛產生時便于舉證。”［16］（P82）

因此，對于著作權保護而言，作品只要具有固定的可能性就可以了，至于其何時固定、以何種方式在何種介質上固定，是永久固定還是瞬間固定，甚至是根本未固定均不影響作品的成立。這大概是我國著作權法同時保護口述作品、即興作品和民間文學藝術作品的重要原因。當然從另一個角度來看，筆者甚至認為作品的固定或者首次固定可以視為作者的一項重要權能。作品一旦產生，作者即享有固定權，作者有權決定作品是否固定、由誰固定以及固定后如何使用等。“著作權保護不以作品固定為前提，它也完全符合自然法哲學的思想，因為按照自然法哲學，一旦作品被創作出來，無論其以何種形式表達，作品上的權利即自動產生了。”［17］（P40）總之，不管基于何種理由以體育賽事直播畫面的未固定來否定其可以作為類電影作品來保護的做法，顯然違背了著作權法的基本法理，并不科學。

其次，從比較法的視角來看，無論是國際公約還是大多數國家學者們的相關學說及其立法例，都認為電影作品的保護并不以固定為前提。國際公約方面，比如說1886年的《保護文學產權伯爾尼公約》對電影作品的“固定”并沒有做絕對統一的要求，恰恰相反是否要求固定由各個成員國的國內法自行加以確認。也就是說，從國際公約的角度看，是否固定并非電影作品保護的必要條件。另外，從學說上看各國學者們亦持同樣的看法，比如西班牙著名學者德里婭·利普希克就認為，“包括電影作品在內的視聽作品無論是有聲還是無聲，所使用的物質載體是透明膠片還是電子錄像帶，甚至它未被固定在載體上，它們都是視聽作品”，總之“所謂的視聽作品可以理解為是以一系列有聲或無聲的連續圖像表現，主要以放映機或任何其他能公開傳播圖像和聲音的手段傳送的創作，其與作品的物質載體無關。即便是那些能以電視攝像機攝制的表演場面為起點而傳播的廣播作品（類似于體育賽事直播畫面），也都屬于視聽作品的范疇”。［2］（P62-64）

德國著名學者雷炳德在解讀《德國著作權法》時，也認為：“電影作品并不以固定化為前提，恰恰相反的是固定電影的過程它受鄰接權的保護，是鄰接權的保護對象。因為按照德國著作權法，電影作品的實體恰恰被認為是以母帶或影片拷貝的形式存在于電影制品上。”也就是說，作為鄰接權對象電影制品上的內容才是電影作品之實體。另外，雷炳德還進一步指出：“在判斷是否與電影作品具有相似性的問題上，人們必須更多考察作品存在于著作權法方面的特征及其存在于創作過程的各種相似性。盡管各種現場直播（Live-Sendungen）不像電影那樣預先被固定在電影膠片上，但這方面的區別并不具有決定性意義。”［18］（P156）總之，從世界范圍來看，無論是國際公約、國外立法例還是有關學說均認為，判斷某一客體究竟是否能劃入以類似攝制電影的方法創作的作品，關鍵是考察其攝制是否充分運用了“一系列有伴音或者無伴音的畫面”這一重要的技術手段來加以實現，而不在于作品是否固定。而體育賽事直播畫面作為一種可通過有線或無線方式傳輸的有關體育賽事實況的實時活動圖像，其顯然完全吻合這一特征。

最后，從解釋論的視角來看，隨著現代傳播技術的演進與發展，對電影作品“固定”之要求亦不能做僵化之理解，而是應隨著新技術的發展對其做與時俱進的開放性解釋。比如，雖然《美國版權法》一直強調作品保護的固定要求，但對于廣播組織轉播體育賽事問題則做了特殊處理，即如果廣播組織在轉播體育賽事的同時又將節目固定在磁帶或膠片等有形媒介上，它也符合《美國版權法》第101條的規定，可以獲得版權法的保護。實際上從技術的角度看，體育賽事直播在通過衛星向公眾轉播前也確實是存在同步錄制和存儲行為的，因為體育賽事直播都系延時播放，而這十幾秒的時間差就在于直播裝置內部的緩存過程。這可從賽事直播時人們可以觀看各種慢鏡頭和回放等得到進一步的證明。因此，從技術的角度講，即便按照《美國版權法》的要求，體育賽事亦滿足了“固定”的要求。另外在“懷特史密斯”一案中，美國眾議院關于1976年《版權法》的報告中，對固定則做了進一步擴大之解釋，即“只要作品可以直接或借助機器、設備而被感知、復制或傳送就滿足了固定的要求，它們不會因固定的方式究竟是文字、數字、符號、聲音、繪畫或其他圖像而有所區別”［19］（P257-259）。

筆者認為，在數字技術日益發達的今天，固定的方式顯然不能僅僅停留在傳統的有形介質上，而是應擴大到無形介質上。這就好比“臨時復制”也具有著作權法意義應被視為復制一般，在數字化的今天體育賽事節目直播畫面的數字化存儲，諸如“脫機存儲”“在線存儲”“鏈接存儲”甚至是“云存儲”都應當被理解為是作品的合法“固定”方式，否則著作權法將難以適應新技術發展的需要。對此，就像有學者所說：“在早期，電影作品需要攝制在膠片上；在數碼時代，電影作品可以攝制在硬盤、光碟等介質上；而在無線電和流媒體時代，電影作品完全可以攝制在光波或電磁波上，并通過光電載體的交替轉換進行快速傳播并最終被人感知。”［20］（P54）因此通過電磁波信號方式承載作品也就是一種固定。實際上針對類電影作品的“固定”問題，我國有法院已經對此做了進一步擴大之解釋，比如上海浦東法院在其審理的“守望先鋒”游戲畫面著作權侵權一案中就認為“網絡游戲通過電腦進行設計和傳播”，也符合類電影作品攝制在一定介質上的定義要求。③這種開放式的解釋方法有助于使著作權法保持對新技術的必要張力，使著作權法為新技術的演進開道而不是成為新技術發展的桎梏和障礙。

總之，在當今的新媒體時代以體育賽事直播畫面的非固定性來否定其可以作為類電影作品保護之做法，既違背了著作權法的基本法理，也曲解了電影作品的本質，更與當下數字和新媒體技術不斷發展作品“固定”方式應做擴大化解釋的國際通行趨勢難以吻合，該做法同樣不足取，值得理論檢討和反思。

三、體育賽事直播畫面著作權保護的具體路徑

如果認為體育賽事直播畫面具有可版權性，那么究竟該如何對其進行著作權法的定位？有觀點認為：“可將我國《著作權法》第三條規定的受著作權法保護的作品范圍加上體育賽事節目”［21］（P16），即將其作為一種獨立的作品類型加以保護；或者動用《著作權法》第三條第（九）項所謂的兜底條款，將體育賽事劃歸直播畫面而歸入“法律、行政法規規定的其他作品”中進行保護。筆者認為，這兩種做法都不可行。首先，《著作權法》第三條第（九）項所謂的法律、行政法規規定的其他作品，其只能做狹隘的解釋，即只有某一客體在《著作權法》及其實施條例外其他法律或行政法規明確規定為作品的情形下，著作權法才能給以保護。比如《建筑法》中所規定的部分建筑作品、工程設計圖等。而且，根據國家版權局的權威解釋：“這類作品必須由法律、至少是行政法規加以確認，這實際上排除了當事人或者法院確認的可能。”［22］（P42）因此，在其他相關法律法規未對體育賽事做明確規定的情況下，鑒于著作權法定主義的基本原則，直接動用該兜底條款來對體育賽事直播畫面進行保護顯然不合理，它不但容易帶來該兜底條款被濫用的風險，還容易導致著作權法“法定主義”原則被實質性架空，使著作權法所內含的利益對價機制遭到嚴重破壞。就像有學者所說，無論立法還是司法如果不能恪守知識產權法定主義的基本原則，“它將損害知識產權法的立法政策,破壞知識產權法所建立起來的利益平衡機制,破壞知識產權法在全國范圍內的統一性和確定性,并將妨礙公共領域的行動自由”［23］（P163）。至于說將體育賽事直播畫面作為我國《著作權法》第三條所列舉的新作品類型來保護，該做法的基本前提是著作權法已經進行了實質性修改，將體育賽事直播畫面納入的情況下才行得通。

有鑒于此，筆者倒是認為在我國著作權法尚未做根本性修改，也未規定更加上位的“視聽作品”的情況下，通過最高人民法院司法解釋之方法將體育賽事直播畫面解釋進我國《著作權法》第10條的“類電影作品”來保護應是當前最經濟也是最便捷的保護模式。因為，“一種新作品究竟如何歸類，它不能僅依據直觀感受判斷與哪類作品相近，更要考慮與作品類型相匹配的規則”［24］（P5）。如前文所述，將體育賽事直播畫面作為類電影作品來保護，它不僅最符合體育賽事直播的本質技術特征，也最貼近體育賽事直播的商業慣例，同時它也符合著作權法上電影作品保護的規范標準，即它們在傳播上都以復制發行、廣播轉播、放映和信息網絡傳播為主要傳播渠道和規范對象。從國際上看，也不乏這方面的立法例，如《保護文學產權伯爾尼公約》就明確將（諸如體育賽事直播在內）電視直播包含在明示列舉的“電影作品”范圍之內。④包括歐盟的大多數成員國、日本和美國在內無論是其立法還是判例，也都采取將體育賽事直播畫面作為類電影作品來保護的做法。因此，將體育賽事直播畫面解釋劃入“類電影作品”進行保護，不但符合作品類型化保護的范式要求，也是保護力度最大、制度成本最小的保護方式，它有利于我國的相關制度和國際版權保護體制之接軌。反之，如果像我國《著作權法》傳統做法那樣，采取“一種客體、一類傳播方式、一種保護路徑”的立法模式，另起爐灶將體育賽事直播畫面作為獨立的作品形態來對待，它容易帶來制度上的疊床架屋甚至是法律規范之間的矛盾沖突，這不但不符合立法經濟原則，也不利于著作權法體系之整合。因此，筆者認為當前最好的辦法就是由最高人民法院通過司法解釋之方法，將體育賽事直播畫面解釋劃入我國《著作權法》第10條的“類電影作品”來保護，以因應我國這方面立法之不足，為體育賽事直播保護提供因應之道。

至于說我們能否學習德國著作權法，將體育賽事直播畫面作為一種錄像制品來保護（《德國著作權法》第95條將其作為“活動圖像”保護），筆者認為完全沒有這種可能。因為，德國著作權法雖然賦予包括體育賽事直播畫面在內的活動圖像以鄰接權保護，但這種鄰接權并非我國著作權法意義上的同等概念，二者完全不可同日而語。首先，《德國著作權法》第三章（第88-95條）實際上是有關電影作品的特殊規定，從章節順序上看，其先規定的是電影作品，爾后規定的是“活動圖像”。因此，從解釋論的角度看，這里的活動圖像更類似于我國著作權法意義上的“以類似攝制電影方法創作的作品”而絕非我國著作權法意義上的錄像制品。其次，從權能上看，《德國著作權法》第95條賦予活動圖像所有人的權能包括改編、撤回、保護作品完整、表演者署名以及復制、發行、公開放映、播放和向公眾傳播等權項。但我國《著作權法》第45條賦予錄像制作者的權能僅包括復制、發行、出租和信息網絡傳播四項權利。兩相比較，二者之差距可謂天壤之別。因此，筆者認為《德國著作權法》賦予電影作品和活動圖像的保護表面上看是一種鄰接權保護，但本質上其更類似于我國著作權意義上的作品保護。

誠如張偉君所言：“我國《著作權法》中并不存在德國這樣的電影制片者的鄰接權來保護所謂的電影制品或錄像制品，所以我們絕不能把德國法中的錄像制品和我國法律中的錄像制品混為一談。”［25］（P39）我國因實行嚴格的著作權和鄰接權二元分立之做法，在著作權法未對“類電影作品/錄像制品”做科學界定和區分的情況下，很多《德國著作權法》意義上的活動圖像在我國容易被錯誤劃入“錄像制品”保護的深淵。但顯然，在我國通過錄像制品這一鄰接權制度來保護體育賽事直播畫面存在嚴重的保護不充分的問題。因為，我國的錄像制作者權僅包括財產性權利而不包括改編、保護作品完整、署名、放映等權利，這使得體育賽事直播畫面的錄制者難以通過這些權利來保護對種種后續利用行為，比如對該體育賽事直播畫面進行改編、進行視聽制作、進行廣告開發、進行游戲制作和進行各種商品化權的利用進行有效控制等。因此，利用我國的錄像制品來保護體育賽事直播畫面，顯然不能給予當事人以充分合理之救濟，而該種不充分激勵的后果就是它將使體育賽事直播主體失去激勵其創造的市場利益，從而引發知識產品開發的動力不足問題。［26］（P75）因此，利用我國的錄像制品來保護體育賽事直播畫面，顯然不能給予當事人以充分合理足夠之救濟。

即便將體育賽事直播畫面作為類電影作品來保護，當前面臨的另一個棘手的問題就是因我國《著作權法》第10條所規定的“廣播權”和“信息網絡傳播權”均不包括互聯網環境下對“非交互式”實時轉播行為的規制，但對體育賽事直播畫面的保護而言，非交互式的實時轉播相較于賽后交互式的點播行為而言，其對權利人的侵害顯然要嚴重得多，從時間上看其保護也更具緊迫性。因此，無論是從鼓勵體育賽事直播者提供優質的直播畫面以滿足消費者公共福利的角度，還是隨著體育賽事日益成為人們經濟文化生活重要的組成部分，從加強體育賽事國際交流以引進國外高品質體育賽事節目的角度來看，我們都應當將《著作權法》第10條有關“廣播權”的定義做擴大解釋，使其得以規制單向度的網絡實時轉播行為。

不過，在當前互聯網、電信網和電視網絡三網高度融合以及IPTV、ITV、OTT和CTT等新媒體技術高度發展的背景下，如果要從根本上解決此問題，我國《著作權法》在下次修改中，借鑒《世界知識產權組織版權條約》（WCT）的做法，與時俱進進行改革，對“廣播權”和“信息網絡傳播權”進行體系化整合，規定更具適應性更具開放性，既能規制交互式的點播又能規制非交互式的實時轉播的“公眾傳播權”才是最終出路。從世界范圍來看無論是《澳大利亞版權法》第31條、《意大利著作權法》第16條、《日本著作權法》第23條還是《西班牙著作權法》第20條都對此做了明確規定，將各種有線和無線、交互式和非交互式的實時轉播行為納入自己的規制范圍。這些做法殊值我國在下一步《著作權法》完善時予以吸收借鑒。

四、結語

隨著新媒體時代的到來將體育賽事直播畫面作為類電影作品來保護不但具有正當性，而且完全符合著作權法的基本法理。這既不存在獨創性判斷和作品固定要件方面的理論障礙，同時該做法還有利于我國著作權法和國際版權機制全面接軌。只不過，為更好地對體育賽事直播提供保護和救濟，我國應擴大《著作權法》有關“廣播權”的解釋或者在未來著作權法修改時，借鑒國際公約和其他國家的科學立法，規定“向公眾傳播權”，以對各種更嚴峻更為緊迫的非交互式實時轉播侵權行為進行規制，從而促進我國體育賽事直播產業健康發展。為把我國建設成為體育強國和體育賽事產業大國提供堅實的理論基礎和制度規范之基礎。

注釋：

①參見最高人民法院（2008）民申字第47-1號民事裁定書。

②參見北京知識產權法院(2015)京知民終字第1818號民事判決書。

③參見上海市浦東新區人民法院（2017）滬0115民初字77945號民事判決書。

④WIPO,Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works (Paris Act,1971) 15 (1978).