刑法一元化立法模式的批判性思索

■李懷勝

刑事立法淵源的一元化與多元化之爭不是純粹的立法技術之爭，它牽涉立法的價值取向等深層次問題。法典具有政治、文化整合的歷史功能和獨立的形式理性，但是形式理性讓位于價值理性是時代的必然抉擇。盲目拒絕附屬刑法，導致行政法律中的刑事責任指引條款沒有對應的刑法罪名，令行政責任與刑事責任脫節，破壞了法律責任的完整性，弱化了刑法的規范機能，還降低了行政法律的威懾力。法定犯時代，應當正視引入單行刑法和附屬刑法的客觀需求。附屬刑法有必要配置獨立的法定刑，擺脫附屬刑法對刑法典分則的附屬性。單行刑法的立法功能在于解決類罪的體系性位置和維護刑法典的完整性，因而應避免單行刑法對刑法典的直接修改。

自1997年刑法修改以來，我國刑事立法領域大體堅持了以刑法典為唯一立法淵源的一元化立法模式。①這種立法現象不僅在我國其他法律部門中是絕無僅有的，在世界刑事立法史上也是比較罕見的。盡管理論上對此爭議不斷，批評和維護者都有之，國家立法機關對此似乎保持了足夠的定力。立法模式的一元化與多元化之爭，是否僅僅屬于法條的擺放位置這種技術性之爭，甚至是單純的形式美感問題，還是具有立法的價值取向、法律規范的功能性發揮等更具實質性的內容？答案顯然是后者。筆者認為，單一刑法典的立法道路固然有其優勢，其特定歷史背景下的立法價值值得肯定，但是在刑事立法領域固執拒絕單行刑法和附屬刑法的做法，造成了行政責任與刑事責任的割裂，破壞了法律規范的完整性，已與法定犯時代法律規制社會生活的要求相去甚遠。

一、法典化的歷史價值與時代功能的再反思

追求多元化立法模式，并非要貶低法典的立法意義，相反，對于法典的功能承載、價值構造、精神塑造等都應有充分的尊重和認可。“法典是制度文明的顯赫篇章。”［1］（P3）但也正因為如此，真正尊奉法典，防止法典超出其應有功能之負載，才是需要認真思考的。

（一）刑法法典化歷史價值的知識考證

不管是多元模式還是一元模式，刑法典都在刑事法律體系中占據著不容藐視的權威地位。選擇一元模式還是多元模式，主要取決于對刑法典承載價值和精神的認識。應當清醒地看到，法典化作為世界各國共同存在的立法現象，是人類理性能力提升的標志，但更多的還是反映了法典誕生初期的特定的政治需求。

1.完成民族國家的政治與文化整合。政治整合的目的是將不同的政治力量納入到統一的政治共同體，文化整合則是建立統一文化體的必經步驟。在人類歷史上，軍事征服是政治整合的前提，而只有真正實現了文化整合，統一的、具有內聚力的民族（國家）實體才能穩固存在。政治與文化整合，將次級群體“狹隘的忠誠”變為國家意識，形成多元一體的國家忠誠。［2］盡管中西方政治與文化整合的方式各異，但是，法律尤其是成文化的法典在政治整合中的作用卻獲得了中西方的一致承認。

法律作為一種社會控制手段，服務于某一社會系統的整合目標。在傳統中國社會，“百里不同風、十里不同俗”，如何將風俗各異的群落凝結為統一的政治實體，是統治者必然考慮的重要問題。為了保證對王朝的高度忠誠，以明確成文法形式體現的法律在貫徹國家意志方面具有無與倫比的優勢。“故天子諸侯之傳世也，繼統法之立子與立嫡也，勵世用人之以資格也，皆任天而不參以人，而以求定息爭也。”［3］(P451)法律的目的，就是定分止爭。法律的恒常性、規范性、強制性所帶來的優勢是任何其他社會規范所無法代替的。臣民們借由對法典的遵從表達對統治權力的順從與忠誠，法典提供了政治正當性的法律基礎。

在西方，法典的整合功能表現得更為明顯。早在羅馬共和國時期，《十二銅表法》的頒布大大緩解了平民與貴族之間的緊張關系，也開創了成文法的新時代。在羅馬帝國時期，系統的成文法典的編纂沒有發生在羅馬帝國的鼎盛時期，而是發生在西羅馬帝國已經滅亡的衰敗時期。帶著恢復往日羅馬榮光的崇高政治理想，優仕丁尼皇帝主持推動了法典編纂運動。在法律規范已能實現對生活秩序的規范功能的基礎上進一步尋求法律的體系化并非法律的內生性需求，而藉由一部法典傳達“一個國家”的政治需求，是外源性的政治動力催生了法典的誕生。到了近代，在法國大革命的激蕩歲月中誕生的1791年法國刑法典和1789年《人權宣言》，更被認為標志著徹底敲響了封建主義的喪鐘。

2.明確立法機關與司法機關的權力分配。不成文法時代的法律掌握在少數人手中。“這種專門為有特權的少數人所知道的法律……是一種真正的不成文法。”［4］（P9）但是，所謂“臨事制刑”的快感和“法不可知，則威不可測”的臆想隨著“鑄刑書于鼎，以為國之常法”的全面鋪陳開來而成為歷史的遺跡。［5］(P203)在西方，法國近代刑法典的誕生帶有明顯的新舊政治勢力傾軋的痕跡。在思想上，法國刑法典是理性建構主義的產物。在這之前的數個世紀里，“人們所公認的一項原則乃是，君主或者其他的權力機構只能宣布或發現已經存在的法律，或糾正其間所隱含的對既存法律的種種濫用情況，而絕對不可能創制法律。只是在中世紀晚期，經由主觀構設而制定法律——亦即我們所知的立法——的觀念才開始漸漸為人們所接受”［6］（P204-205）。經歷了革命的血雨腥風，如何遏制以巴黎高等法院“巴列門”（Parlement）為代表的王權勢力，是法律改革的首要課題，因而約束法官，提高立法機關的權威是法典化在政治上的主要意圖。［7］（P50）為了防止法官在法律解釋的名義下創制新法，法國1810年刑法典采用絕對確定法定刑的立法技術，“各種犯罪均作硬性規定，沒有最高限與最低限之分，法官的職能實際上就是確定是否犯罪，若構成犯罪，即對犯罪者處以法典規定的刑罰”［8］（P434）。這是絕對罪刑法定誕生的歷史背景。1794年德國皇帝威廉二世編纂的《普魯士邦法》為達到限制法官的目的，其條文總數竟然有17000多條。一般的法律既無法獲得政治上的權威地位，更無法承載如此之多的條文，法典化的立法模式實在是當時立法者的最優政治選擇。然而，綿密的法律條款不但沒有實現法網的周延，反而制造了更多的漏洞。隨著政治形勢的變遷，法典限制法官自由裁量權的歷史使命宣告終結，西方國家逐漸走上了多元化的刑事立法道路。

（二）立法法典化的時代走向：工具理性與價值理性的抉擇

法治主義要求權力機關內部具有明確的責任分派，各司其職、互相制約。法典的存在固然限制了司法機關權力的過度膨脹，迫使司法機關從立法的權限范圍內退出來，但是與此同時，它也明確了司法機關的職權，消除了立法機關和行政機關侵入司法領地的模糊空間，這反過來促進了司法機關權力的成長，因為“獨立的刑法典，是刑事司法職權獨立性的要求”［9］（P293）。法典“所關心的是系統地制定法典和使法律趨于一致，并主張將法律交由一個力爭公平、地方均等之升遷機會的、受到合理訓練的官僚體系來執行”［10］（P174）。定罪處刑權從其他權力中分離出來，尤其是從行政權力中分離出來，促進了法官政治地位的提高與職業化的發展。法典打擊了習慣法、不成文法、行政機關命令等其他規范形式的地位，在分權體制下，法典限權功能逐漸過渡到授權功能。原本為限制司法權力而設的法典，最后卻受到了法官的青睞。

由此回顧法典化的歷史進程，最初法典化的存在具有強烈的工具理性的導向，法典是邏輯自洽的規范體系，法典邏輯體系的完整性使其擺脫了政治、經濟、宗教、道德、文化等外在因素的束縛，并形成了自成一格的形式理性，法典的形式理性有助于法治主義的形成。不過，當法典化獲得主導地位之后，工具理性又必然要讓位于價值理性。在當今社會，法典的政治整合與限制權力的功能被分散到了各種形式的法律中，法典在政治上的宣示意義已經大大弱化，因而不必過于偏好法典的形式美感，而應當根據時代的發展選擇靈活機動的法律載體。過于執著法典的形式理性，不但不會增加法典的生命力，反而會遏制其活力。在刑事法律部門，上述判斷已經不斷得到事實印證。

二、單一刑法典化的規范難題：“行刑割裂”造成的無盾之法

刑事立法領域的單一立法模式已經造成某些難以掩蓋的問題，典型的是規范空置現象。排斥附屬刑法造成同一行為模式的不同法律后果被強行分布在不同的法律部門中，甚至因為立法的不同步，經常出現在行政法律中明確指引某種行為可以追究刑事責任，但是在刑法典中卻沒有與之對應的罪名條款。“行刑割裂”造成的無盾之法遍布許多行政法律之中。

（一）“行刑割裂”的客觀表現

在司法層面上，行刑割裂通常是指行政執法和刑事司法銜接的不暢，導致案件不能順利進入司法程序。如果行政法律中明確指出某些行為情節嚴重的，可以追究刑事責任，在刑法典中卻沒有對應的刑法條款，這也是一種行刑割裂，是立法層面的行刑割裂。司法的行刑銜接不暢是污染了河流，而立法的行刑銜接不暢直接污染了水源。當前行刑銜接不暢遍布各類行政法律中。例如，《招標投標法》第50條規定，“招標代理機構與招標人、投標人串通，損害國家利益、社會公共利益或者其他人合法權益的，……，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”但刑法第223條關于串通投標罪的犯罪主體卻只有投標人、招標人，而沒有規定招標代理機構。②類似的現象在行政法律和經濟法律中還有很多，例如《商業銀行法》第76條等。

目前稍微樂觀的現象是，行政法律在生效實施多年之后，為其“特供”的刑事罪名才姍姍來遲。2003年10月28日通過的《中華人民共和國證券投資基金法》第89條規定，基金管理人、基金托管人有該法第20條所列的五種行為之一，“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。但直到2006年的《刑法修正案（六）》增設的違法運用資金罪，才間接涉及廣義上的基金犯罪，而直到2009年的《刑法修正案（七）》規定了老鼠倉犯罪，才算是真正意義上確立了基金犯罪。［11］

（二）“行刑割裂”的主要原因

為何行政法律的刑事責任指引條款沒有對應的刑法條款，這是值得我們深思的，進一步的推論是，如果該問題能夠得到很好的解決，則以此為由主張在行政法律中確立附屬刑事條款的結論也就喪失了重要立論基礎。實際上，通過對我國立法的經驗性考察我們可以發現，行刑割裂是由我國的立法機制決定的，其解決方案，只能是真正確立附屬刑法。行政法律、經濟法律與刑事法律的起草部門不同。盡管按照《立法法》的規定，所有法律均由全國人民代表大會或者全國人民代表大會常務委員會表決通過。但是“出口”的統一不意味著“入口”的統一。不同類別的法律有不同的起草機關，通常是由與該法律職權最接近的中央部委主導起草，其所對應的全國人大常委會法律工作委員會的內設部門也各有不同，這導致的直接問題是，雖然非刑事法律規定某種行為“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，但是等到醞釀起草刑法修正案時，法律的起草人員完全是另一撥人馬，刑事法律的起草人員很有可能對此前行政法律留給他們的“作業”毫不知情，自然不可能專門為行政法律的某個條款進行刑事立法。即使某個刑法起草人員記得其他法律需要配套刑法條款，是否愿意主動作為也存在疑問。立法起草人員的更新換代、非刑事法律與刑事法律出臺時間的錯位等因素，都可能導致行刑割裂。這表面上看是技術性難題，其癥結還在于立法缺乏相應的回應機制。由于其他部門法律與刑事法律制定、生效時間的不同步，即使刑法事后填補行政法律的漏洞，依然會造成一段時間內行政法律中的刑法指引條款的空缺。

即使不考慮立法機制的缺失，退一步講，刑事立法是否必須受到非刑事法律的刑事責任指引條款的約束也是存在疑問的。按照我國的立法實踐，行政法律和經濟法律的制定過程是不可能有刑法專家參與的。如果某些行政法律和經濟法律的刑事責任指引條款沒有經過嚴格論證，那么以此為由去要求刑事立法豈不是一種變相的立法綁架？即使非刑事法律中的規定具有合理性，非刑事法律立法時做一次論證，然后刑事立法時再做一次論證，又造成立法資源的巨大浪費。

需要注意的是，“行刑割裂”不是1997年刑法修改之后才有的現象，在1997年刑法之前就存在了。例如，1988年第七屆全國人大常委會第五次會議曾對《中華人民共和國土地管理法》進行修訂，在當時的第49條、第54條增加了依照刑法追究刑事責任的條款，而直到1997年刑法修改時，才在刑法增加了非法轉讓、倒賣土地使用權罪等罪名。［12］可見，即使將所有刑法規范收歸刑法典所有，也沒能杜絕此類現象。

（三）“行刑割裂”的后果：沒有“牙齒”的法律

誠然，法律規范作為一種定型化的規制手段，期冀其完全周延社會生活的所有方面是無法實現的。德國學者考夫曼認為，制定法的不完備“并不是一種缺陷，而是一種先驗且必然的結果。制定法不能也不可以明確地規定，因為它需要適合于各種無窮盡的案件”［13］（P142）。話雖如此，放任制定法的不完備性也是一種不負責任的態度。行刑割裂的本質，就是法律責任配置的分離，將同一行為模式的不同法律后果，硬生生拆到不同的法律部門，但又為了維護某種法律規范的聚合性，而強行將更適合放在其他法律中的規范統一到一個法律中。為了追求刑法典的統一性，卻忽視了責任配置的完整性，而由于刑法更新的不及時，又迫使行政法律和經濟法律不得不將民事責任作為替代措施，但缺乏刑法手段作為后盾的法律，終究是沒有“牙齒”的法律。

最近幾年，行政法律和經濟法律在刑事責任配置方面有一個顯著的變化，即逐漸放棄過去在多個條文中分別規定“構成犯罪的，依法追究刑事責任”的做法，而是辟出專條規定構成犯罪的，依法追究刑事責任。例如，2019年8月26日第十三屆全國人大常委會第十二次會議修訂的《中華人民共和國藥品管理法》第114條規定，“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。”甚至2019年6月29日第十三屆全國人大常委會第十一次會議通過的《中華人民共和國疫苗管理法》第79條還要刻意強調，違反本法規定，構成犯罪的，依法“從重”追究刑事責任。然而，不管是依法追究還是依法從重追究，其最終是否追究、如何追究，都有賴于刑法。

如果說在立法語言上的改進是非刑事法律在技術上的“救亡圖存”的話，另一條更具實在意義的“救亡圖存”路線就是具體化、嚴格化民事責任和行政責任，解決責任配置偏“寬松軟”的問題。例如，2014年4月24日第十二屆全國人大常委會第八次會議修訂的《中華人民共和國環境保護法》第59條增加了“按日連續處罰”的規定，另在第65條增加了民事連帶責任的規定。2015年修改的《食品安全法》與2009年的舊法相比，新增了6處民事連帶責任。民事責任和刑事責任的具體化與嚴格化的主要初衷是解決過去法律責任配置不足，特別是刑事責任缺位的問題，可以說，在某種程度上這是違法與犯罪的二元化立法體系的副產品之一。二元化立法體系的缺陷與不足，我國刑法理論雖然討論較多，但是鮮有論述它對法律責任的影響。在筆者看來，二元化立法體系的更嚴重后果是，它割裂了法律責任之間的關聯，不但將同一行為模式的法律后果人為劃分為行政責任和刑事責任，還令其分屬不同的法律部門中。刑法的二元化立法體系，在實際的司法運作中變成了二元化的三分法甚至四分法。具體而言，對于已經確定為犯罪的那部分行為，司法機關會著重于嚴重犯罪行為的處罰，將輕微行為剝離出來，施以程序上的免責（酌定不起訴等）。而對于需要行政處罰的那部分行為，行政機關又會進行二分法，只處罰嚴重的行政違法行為。例如，《治安管理處罰法》第41條規定：“脅迫、誘騙或者利用他人乞討的，處十日以上十五日以下拘留，可以并處一千元以下罰款。反復糾纏、強行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的，處五日以下拘留或者警告。”反復糾纏才處以治安管理處罰，那么一個理論邏輯當然的結論就是：偶爾糾纏、強行討要或者以其他滋擾他人的方式乞討的就不是任何違法行為。二元化立法體系似乎造成了這樣一種暗示，即凡是規定刑事處罰內容的，都應當由刑法“專供”，凡是存在拘留等限制人身自由內容的，則屬于《治安管理處罰法》的禁臠。③如此一來，其他行政法律和經濟犯罪只能依賴罰金的威懾效力。然而無論罰金數額設置得多高，都無法彌補法律制裁力度不足的問題，剝奪自由與剝奪財產，在性質、處罰位階上無法相提并論，對當事人的心理威懾也是截然不同的。

三、法定犯時代需要什么樣的刑法規范

我們需要什么樣的刑法規范？當前刑法學界對此問題的爭論日趨白熱化。一種觀點認為，集中性、統一性的刑事立法模式并不現實，中國應由刑法典、單行刑法、附屬刑法、輕犯罪法分別規定不同性質的犯罪。［14］與之針鋒相對的觀點認為，中國刑法的法典化應當在大陸法系國家刑法法典化的基礎上再進一步，追求所有刑法規范的全面法典化。［15］筆者認為，不同類型的刑法規范各有其特點，對刑法規范的取舍應當結合刑法的發展階段、刑法的時代使命和需求、法律責任的功能等作出審慎的選擇。

（一）法定犯時代與附屬刑法的功能發揮

自然犯與法定犯是意大利學者提出的犯罪類型。加羅法洛認為，只有那些道德異常、侵害憐憫或正直等基本情感的人才是真正的犯罪人，該類犯罪為“自然犯”；僅僅與特定時代的環境或事件相關而與行為人道德無關，僅由立法者根據時勢需求規定于法典中的犯罪，則是“法定犯”。［16］（P67）加羅法洛的自然犯、法定犯二分法雖然也受到一些學者的質疑，但作為一種分析框架依然被普遍接受。我國1979年刑法共有192個條文，從分則罪名內容看，是比較典型的自然犯的刑法典，而1997年刑法修訂時，為了追求“統一而完備”，將大量的單行刑法、附屬刑法整合進刑法典，這導致刑法第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪和第六章妨害社會管理秩序罪急劇擴容，加上分則貪污賄賂罪、瀆職罪、危害公共安全罪、軍人違反職責罪等章，可以說，1997年刑法已經是法定犯占據主導地位的刑法典。在1997年刑法規定的罪名總數中，法定犯罪名占到85%左右。［17］我國刑法自此進入法定犯時代。［18］1997年之后的刑事立法，依然延續了法定犯的趨勢。根據筆者統計，目前十個刑法修正案共新增條文37個，④其中分則第二章有10個，第三章有10個，第四章有6個，第五章有1個，第六章有8個，第八章有1個，第九章有1個。另修改條文共95次，其中分則第二章有9次，第三章有38次，第四章有9次，第五章有3次，第六章有30次，第七章有1次，第八章有3次，第九章有2次。而分則第一章和第十章至今未見任何改動。從以上數字可以看出，分則第三章和第六章在1997年刑法修改中占有絕對比重，其比例遠超半數，而從修改和新增條文數量占本章原條文數量的比例看，分則第二章的相對比重亦遙遙領先。如果再將分則第八章、第九章的新增、修改條文數合并計入的話，1997年刑法至今的十個刑法修正案主要是圍繞法定犯展開的。

在法定犯時代，刑事立法模式的選擇必須考慮法定犯的特點和需求。為了適應統一刑法典的立法模式，刑法典不得不出現了大量的空白罪狀，對具體犯罪構成要件的認定就依賴于作為前位法的行政法律或者經濟法律。例如妨害動植物防疫、檢疫罪中的“違反有關動植物防疫、檢疫的國家規定”、污染環境罪中的“違反國家規定”等。在刑法典中的法定犯的構成要件內容需要行政法律來填補的情況下，理論和實務中出現了許多難以解決的尷尬。諸如刑事違法過度受制于行政違法的判斷⑤、行政案件向刑事案件的流轉不暢等問題已經嚴重妨礙了有關罪刑的適用。

法定犯時代拒絕附屬刑法規范，還造成權利、義務與責任的割裂，破壞了法律規范的完整性，不利于刑罰威懾的功能發揮，也不利于法定犯的認定。［19］同一行為模式的法律后果在不同的部門法中配置，無法兼顧不同類別法律責任之間的協調，影響法律責任的整體效果，而在不同法律由不同機構起草的背景下，這種分離傾向更加明顯。片面強調法律形式上的統一性，卻忽視了法律規范的統一性，是典型的丟了西瓜撿了芝麻的做法。

（二）修正案模式：不可荒廢，亦不可獨寵

以修正案模式修改主要法律，目前已廣泛適用于憲法、刑法和刑事訴訟法領域。“刑法修正案與刑法典二者之間是內容替代、形式統一、層級效力等同的關系。”［20］刑法修正案是對刑法條文的直接修改，有助于維護刑法典的統一性，令刑法典不斷適應變化的社會生活，維護刑法典的權威性。對于刑法典條文的修改，沒有比刑法修正案更合適的了。然而，正如再精美的食物也不能暴飲暴食一樣，修正案模式的刑法修改路線依然要堅持，卻不等于只能采取這唯一的途徑。事實上，隨著時間的推移，修正案模式的弊端日趨明顯。

1.逐漸流逝的形式美感。刑法修正案既可對原有罪名進行修改，又能新設罪名，對于前者可以直接在原刑法典上進行修改，對于后者可以通過增加款的方式來解決。刑法典條文是按照犯罪客體類型分類排列的，相同性質的罪名一般依序排列，具有大致的邏輯關聯，因而新設罪名的體系性位置是大概固定的，如果強行在某些條文后面附設款的話，可能造成條文規模過于龐大，承載的罪名個數過多等問題，而且也有可能打破原有條文內部的邏輯聯系。因此對于不便在原條文放置的法條，刑法開創了“第××條之幾”的條文標識，但這直接破壞了刑法典應有的形式美感。而《刑法修正案（九）》甚至出現整個條文刪除的情況（原刑法第199條）。

2.逐漸混亂的規范結構。縱觀十次刑法修正案，刑法修正案的主要功能在于解決類罪的完善性問題。例如《刑法修正案（三）》對恐怖主義犯罪的修改完善、《刑法修正案（八）》對經濟犯罪的修正、《刑法修正案（九）》對網絡犯罪的修改完善等。對某一個類別的犯罪的集中性、系統性修訂，是刑法修正案的重要功能和使命之一，個別罪名的新設或者修改只是立法的附帶之舉。新型危害行為的不斷涌現以及隨之而來的立法回應導致的直接后果是，刑法典難以為新型犯罪找到合適的體系性地位。例如刑法第253條之一的侵犯公民個人信息罪，立法者將本罪放置于分則第四章，似乎認可本罪侵犯的是人身權利或者民主權利，又將本罪置于刑法第253條私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪，似乎又認為本罪的法益與通信權利比較接近。個人信息是否人身權利，民法學界尚無定論。侵犯公民個人信息罪放置在本章，顯然名實不符，而通觀刑法典分則，也實在找不到更合適的位置了。傳統的刑法典難以容納新型權利犯罪，在信息化時代，這個矛盾將會日趨突出和尖銳。

3.逐漸脆弱的正當性基礎。立法權限分配，是國家權力制衡的重要內容，亦和公民合法權益密切相關。刑法是關于犯罪與刑罰的法律，攸關公民基本權利、個體尊嚴，是國之大典，刑罰的制定與發動均須嚴格的程序限制與規則制衡。我國《立法法》第7條規定：“……在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相抵觸。”而從1997年刑法的413個罪名發展到現在的468個罪名的規模看，恐怕早就超越了“部分補充和修改”的范疇了。盡管由全國人民代表大會修改刑法存在立法程序繁瑣、立法資源耗費巨大、立法反應不及時等苦衷，但是二十多年來對刑法典零敲牛皮糖式的修改，早就積沙成塔了，目前是否還屬于“部分補充和修改”恐怕值得反思。也就是說，采用刑法修正案模式修改刑法的立法正當性早已存疑，而附屬刑法不失為一種理性的替代選擇。

四、確立多元化立法模式的具體思路與限制性規則

按照刑法修正案大約兩年一出臺的節奏，《刑法修正案（十一）》恐怕等不了多久就會面世。只要立法回應社會現實的客觀需求還在，則是否確立附屬刑法規范的爭議就不會停止。筆者認為，確立附屬刑法規范，即使稱不上迫在眉睫，也是勢在必行之舉了。當然，歷史決不能簡單重復，一定要總結1997年刑法修改之前的立法得失，避免曾經的立法亂象再次出現。

（一）立法模式現狀：名義上的一元化、實質的二元化

部分學者津津樂道的“統一而完備”的刑法典模式，實際上目前既不統一也不完備。法律規范的完備性暫且不提，僅就統一性而言，1997年刑法通過后不久，1998年全國人大常委會就出臺了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，此后又在2000年出臺了《關于維護互聯網安全的決定》，也就是說，目前已經是實質上的二元化立法體系了。那么，既然單行刑法早就存在了，附屬刑法為何不可接受？對刑法的所謂權威性應當有辨證、科學的認識。刑法典的權威性不來自于其一家獨大，而來自于內容規范的合理性與科學性。刑法典的統一性不來自于刑法形式的唯一性，而來自于法條規范沒有交叉沖突。多元化立法模式不但不會損害刑法典的價值，反而有助于提升刑法的威嚴。法典具有安定性需求，頻頻修改有損國民的信賴利益，法典調整最重大的利益需求，構建最基本的秩序規則，承載最普世的倫理觀念，讓法典直面變動最劇烈的社會生活，是對法典的濫用。

作為參照，德日等國刑法都廣泛采用了附屬刑法規范和單行刑法。德國除了刑法典之外，還有大量的單行刑法，法國的附屬刑法規范分布在各類的專門法典中。日本320多部行政法中規定了行政刑法內容，涉及罪名2000多個，且日本還制定了獨立的《輕犯罪法》。［21］在我國的憲法法律部門中，憲法并不排斥《立法法》《國旗法》《國籍法》等單項法律的存在。在民商法部門，也沒有學者要求將所有民商事法律都收歸到民法典中，那為何偏偏在刑法部門中存有如此執念呢？

（二）附屬刑法與單行刑法模式的限制性要求

1.從“附屬”的附屬刑法向“獨立”的附屬刑法轉變。1997年刑法修改之前廣泛存在的附屬刑法，是一種所謂的“附屬”的附屬刑法模式，即法律規范的行為模式部分由行政法律或者經濟法律的某個條款確立，而具體的量刑規則依然比照刑法的某個條款。例如，1985年《計量法》第29條規定：“違反本法規定，制造、修理、銷售的計量器具不合格，造成人身傷亡或者重大財產損失的，比照《刑法》第一百八十七條的規定，對個人或者單位直接責任人員追究刑事責任。”這里的《刑法》第187條就是1979年刑法中的玩忽職守罪。［22］法官在適用過程中，要同時參照附屬刑法、刑法總則和刑法分則，確實徒增很多麻煩。附屬的“附屬刑法”的找法困難以及過去特定歷史時期司法人員參差不齊的司法素質決定了，刑法典收編附屬刑法和單行刑法具有歷史合理性。而且行為模式和法律后果相互分離的做法導致刑法原有罪名構成要件內容的膨脹，不符合罪刑法定的明確性要求。創制犯罪行為卻不創制法定刑，平添了關于附屬刑法是獨立罪名還是純粹的刑事責任條款的無端爭議。過分強化附屬刑法的附屬性，反而遏制了附屬刑法功能的發揮。而世界各國附屬刑法的共同特點，是在行政法律中規定專門的行為類型，并配置獨立的法定刑，即附屬刑法附屬于行政法律而不是附屬于刑法典分則。附屬刑法引用刑法某個條款的法定刑，主要是考慮到刑法條款與附屬刑法在行為方式上的相似性，但為刑法條款配置的法定刑未必能精準反映附屬刑法規定行為的社會危害性。而獨立的附屬刑法模式就不存在這個問題。

2.單行刑法立法技術的改進：避免直接替代刑法。單行刑法的歷史教訓是，避免直接替代刑法，因為這樣很容易架空刑法典的原有規定。例如，1979年刑法規定了偷稅罪和抗稅罪，1992年全國人大常委會通過了《關于懲治偷稅、抗稅犯罪的補充規定》，該規定新增了騙取國家出口退稅罪，同時對1979年刑法的偷稅罪和抗稅罪進行了修改。基于新法優于舊法的原則，偷稅罪和抗稅罪不再適用1979年刑法，1979年刑法的偷稅罪和抗稅罪沒有廢止卻實質上失效了。類似的例子還有，1991年全國人大常委會《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》對1979年刑法第141條的拐賣人口罪在犯罪對象、犯罪目的和法定刑等方面進行了修改。［23］單行刑法替代而不修改刑法條文，刑法條文形式有效卻實質無用，人為造成法律條款的疊床架屋，并增加了法律適用的繁瑣。這段不佳的歷史體驗恐怕是目前部分學者包括國家立法機關抵觸多元化立法模式的重要原因之一。筆者認為，多元化立法模式要注重吸收歷史的經驗教訓，關鍵在于明確刑法典、單行刑法、附屬刑法各自的功能界限。對于刑法典已有條款的，繼續用刑法修正案模式對刑法進行修改。行政法律中需要配置附屬刑法的，則配置獨立的行為模式和法定刑。對于某些新型的類罪行為，例如網絡犯罪等，則可以在單行刑法中作出規定。

注釋：

①如后所述，現行有效的刑法淵源除了刑法典，還有單行刑法，只是單行刑法的數量有限，因而當前只能算是“大體”堅持了一元化的立法模式。

②一種變通的做法是，將招標代理機構的工作人員以幫助犯的名義處罰，但是這畢竟是變通措施，即使如此也與《招標投標法》第50條的原旨相去甚遠。

③這種狀況在近年的行政立法中才得以緩解，例如《疫苗管理法》第80條、《食品安全法》第123條、《藥品管理法》第118條均設置了行政拘留條款。但是相比我國目前有效的700余部行政法律，上述法律的數量還非常有限。

④以序號為準，原條文增加新款的視為對原條文的修改。

⑤例如，趙春華案件中對槍支鑒定的行政標準的采信以及法益侵害性的判斷等問題。