卡特爾行為反壟斷法與刑法的協同規制

自20世紀90年代開始的卡特爾行為犯罪化已成全球反壟斷立法的新動向和趨勢，這是世界各國對卡特爾這一惡性壟斷行為的社會危害性認識不斷深化的結果，也是對壟斷行為行政責任追究制度失效的反思和補救。我國反壟斷立法沒有規定壟斷行為的刑事責任，不能對橫向壟斷協議行為構成有效的威懾，導致了諸如汽車、保險、藥品等行業惡性卡特爾案件頻發且屢禁不絕。因此，在反壟斷法面臨修訂之際，在中國特定經濟背景下探討卡特爾行為的反壟斷法與刑法協同規制具有重大的理論意義。值得注意的是，卡特爾行為入罪的社會反響會影響其實施，因此，規制卡特爾行為可以競爭倡導為途徑，從行政責任逐漸過渡到刑事責任。

卡特爾為法語cartel的音譯，原意為協定或同盟，在經濟生活中是指生產同類商品的企業為了壟斷市場，獲取高額利潤而達成有關劃分銷售市場、規定產品產量、確定商品價格等方面的協議所形成的壟斷性企業聯合。反壟斷法中，一般將經營者之間達成壟斷協議的行為統稱為“卡特爾”。而核心卡特爾（hard core cartel），依據國際經合組織（OECD）定義為：“競爭者為固定價格、產量限制、制定配額、操縱投標、分享市場的反競爭的協定、具體行為或安排?！焙诵目ㄌ貭柺菍κ袌龈偁幹刃蚱茐淖顬閲乐氐膸最悪M向壟斷協議行為。

一、卡特爾犯罪化——全球反壟斷立法的新趨勢

源于英美法律制度的反壟斷立法，自立法產生開始，都毫不例外地將嚴重的壟斷違法行為視為一種犯罪行為予以禁止和制裁。①具有代表性的美國反壟斷法律制度建立了比較完整的法律救濟體系，從民事、行政和刑事層面規定了違法壟斷行為的法律責任。第二次世界大戰以后，隨著美國世界經濟中心地位的確立，以維護市場競爭秩序為目的的反壟斷法律制度逐步被世界其他國家所認可和接受，世界各國紛紛仿效美國進行了各自的反壟斷立法。雖然各國反壟斷立法的名稱和體例不盡相同，但基本內容一致。有意思的是，各國在反壟斷法的立法理念、壟斷行為的類型和認定等方面與美國反壟斷法律制度保持了一致，卻對違法壟斷行為的法律責任形式進行了削減。截至20世紀90年代初，世界上有80多個國家頒布了反壟斷法律，但是，規定壟斷行為刑事責任的國家卻寥寥無幾。

（一）卡特爾犯罪化的域外考察

隨著冷戰時代的結束和全球經濟一體化的發展，全球的競爭重點由政治和軍事轉向經濟發展。近二十多年來，為應對跨國經濟競爭的需要和培養本國企業的競爭意識和能力，世界各國均加速了競爭立法，通過修訂競爭法律，加強了對卡特爾行為的處罰，甚至將卡特爾行為（尤其是核心卡特爾）規定為犯罪行為，對違法企業及其相關責任人員追究刑事責任。目前，除最早在反壟斷立法中規定壟斷犯罪的美國（1890）之外，全球已有43個國家通過立法規定了卡特爾犯罪，主要有日本（1992）、愛爾蘭(1993)、俄羅斯（1996）、德國(1997)、英國(2002)、巴西（2003）、澳大利亞(2009)、墨西哥(2011)、菲律賓（2015）、新西蘭（2019）等，核心卡特爾犯罪化儼然已成全球競爭立法與刑事立法的新動向和趨勢。②

核心卡特爾犯罪化的趨勢表現為： 全球將嚴重的壟斷違法行為認定為犯罪行為并追究刑事責任的國家在逐步增加。核心卡特爾犯罪化趨勢的另一表現是：在卡特爾行為已經被規定為犯罪的國家中，立法的修訂不斷加重對卡特爾行為的刑法懲罰力度。如2004年美國《反托拉斯刑事制裁強化與改革法》再次大幅度地將罰金和監禁期限提升，個人違法將處以最高100萬美元的罰金，公司違法將處以最高1億美元的罰金，同時將自然人所需承擔的監禁期限延長至10年。［1］（P56）2009年日本國會通過的《禁止私人壟斷及確保公正交易法》修正案中，將卡特爾和操縱招投標行為處以3年的最高刑期提高為5年。［2］（P58）2018年，日本和澳大利亞分別對本土卡特爾案件提起了刑事訴訟。2019年，俄羅斯聯邦政府提交了新法案，意圖將卡特爾犯罪刑事責任的最高刑期由3年提高為4年，并規定招投標中操縱價格行為最高刑期為5年。③2019年美國、英國、加拿大等國家修訂法律、加重卡特爾犯罪刑事制裁量刑也反映了強化卡特爾行為個人刑事責任的趨勢。

（二）卡特爾行為刑法規制的理論依據

核心卡特爾犯罪化趨勢的出現與發展，是世界各國對卡特爾這一惡性壟斷行為的社會危害性認識不斷深化的結果，同時，也是對壟斷行為行政責任追究制度失效的反思和補救。對企業施加行政罰款的手段比較溫和，大多數國家對企業的罰款還有上限要求，威懾力不夠。而刑法具有最強烈的威懾性效果，犯罪化后的逮捕、起訴、定罪、監禁等都能快速挑起全社會敏感神經。［3］（P198-219）

芝加哥學派的著名學者波斯納指出，威懾行為人不敢違反法律是構建一個救濟體系的基本目標。［4］（P313-314）制裁違法壟斷行為人，不論是民事賠償、行政處罰和刑事處罰，其主要是通過對違法行為人的懲罰，實現遏制壟斷行為侵害的功能，更能對潛在的壟斷行為者產生威懾，預防壟斷行為的多次侵害。相較于刑事處罰而言，加倍的民事賠償、行政罰款的威懾效果偏弱，不能起到有效預防惡性壟斷行為的作用。因此，有必要引入刑事責任制度，建立有效威懾違法壟斷行為人的反壟斷法律責任體系。芝加哥學派的伊斯特布魯克法官指出反壟斷行為的初衷就是威懾，而威懾可能也是反壟斷法追求的唯一目標。［5］（P113）

綜觀全球，各國反壟斷法律中都規定了違法壟斷行為的行政責任、行政執法機構及其職權，因壟斷行為違法性的認定具有高度的復雜性和較強的專業性，只有成立專門的政府職能機構并聘任具有專業知識的技術官僚，才能勝任反壟斷的調查、執法和處罰工作。但是，就以罰款為中心的反壟斷行政責任本身而言，其對違法壟斷行為的威懾性方面具有明顯的局限性。

第一，罰款作為一種對壟斷違法行為人經濟上的行政處罰，其對違法壟斷行為的一般性預防具有局限性。行政罰款作為一種經濟上的處罰具有較高的可替代性，其懲戒和威懾效應偏弱。出現這一現象的原因是人們的收入和生活水平隨著經濟的發展已經得到了極大的提高，罰款數額對于違法者而言已不再是遙不可及的天文數字，違法者大多能承擔得起這樣的違法成本，因此，民事和行政處罰已難以遏制人們實行違法行為，其法律威懾效應則大打折扣。［6］（P288）如果大幅度提高行政罰款的比例與數額，則又會出現違法企業將違法損失進行有效轉嫁的問題。違法企業在遭受到反壟斷執法機關的高額罰款處罰后，可以企業效益不佳為由大幅度降低員工工資，將企業的損失轉嫁給無辜的員工；而且如果對壟斷行為主體罰款的金額過高，會造成壟斷企業（多為上市公司）的股票價格大幅下降甚至導致壟斷企業破產，在該企業股票、債券、債務的持有人遭受巨大損失的同時，也會對國家、社會、消費者的利益以及政府稅收等諸多方面產生負面影響。

第二，反壟斷行政責任的追究只處罰企業而不處罰具體的責任人員，在處罰對象和范圍方面存在局限性。違法壟斷行為尤其是核心卡特爾行為，雖然是以企業的名義實施的一種企業經營行為，但事實上這種違法行為也體現了企業的負責人和直接責任人員的意志和利益，壟斷違法主體具有多元性，根據違法行為不能代理的理論，企業的負責人和直接責任人員以企業名義實施的壟斷違法行為不能為企業行為所吸收。因此，卡特爾行為的主體應當包括企業和企業的負責人以及相關直接責任人員。反壟斷行政責任只追究企業的違法責任，放任企業負責人和直接責任人員的違法行為，這顯然是不合理且不公平的。故反壟斷行政責任的威懾力有待進一步補充和加強。

因此，建立完整的民事、行政和刑事的反壟斷法律責任體系，將嚴重的壟斷違法行為——卡特爾行為入罪，追究違法企業及其相關責任人員的刑事責任，無疑是對違法壟斷行為人威懾性的強化和補充。對于企業主體的犯罪行為，需承擔罰金這一種刑事責任；對于自然人主體的犯罪，需要接受罰金和監禁兩種刑罰的制裁，同時還可運用“從業禁止”等非刑罰處罰方法來預防犯罪。

對于企業而言，由罰款到罰金的行政責任形式向刑事責任形式的轉化，并不是懲罰的金錢數額變化，更為重要的是對違法企業的一種道德方面的譴責，犯罪是一種嚴重的背德行為。罰金不同于罰款，罰金刑是一種刑事手段，受到道德判斷和社會倫理的約束，而罰款作為一種行政手段，僅是一種金錢上的懲戒和警告，不會影響行為人的名譽和威信。［7］（P192）同時，刑事制裁具有威懾作用，這些威懾激勵措施的作用是向對其公司是否參與卡特爾活動起決定作用的個人施加威脅。從理論上講，個人受到刑事制裁威脅，比起公司受到經濟制裁威脅，更具威懾力。因此可以說，除了對企業進行補償性罰款以外，自然人反壟斷刑事責任可能是一種“互補的威懾”。

對于有學者認為卡特爾行為入罪有違刑法學中的公正報應原則問題，筆者認為，像類似價格固定的核心卡特爾行為與偷竊沒有兩樣，不僅是不道德的，更是犯罪行為。如史際春所言：“事實上，壟斷行為可能造成的社會危害比一般盜竊嚴重得多，如價格卡特爾動輒就可能從消費者口袋里多掏走數以億計的財產，而盜竊區區數千元就要面對刑罰處罰，所以大可不必出于法律部門劃分的教條或者其他任何顧慮，而回避不法壟斷行為的刑事責任問題?！保?］（P374）從反壟斷法的長期實施來看，刑事制裁非常必要，因其可有效起到預防壟斷行為發生的作用。

二、卡特爾行為刑法規制的現實基礎

我國《反壟斷法》規定了違法壟斷行為人的行政責任和民事責任，雖在一定程度上對違法行為人具有威懾的效果，但是，從目前反壟斷執法的情況來看，我國對橫向壟斷協議案件的處理結果基本上沒有達到有效威懾的效果。

（一）卡特爾行為反壟斷法規制不足的實證分析

根據現有的資料統計，自2008年《反壟斷法》實施以來截至2018年6月底，我國反壟斷執法機關查處壟斷協議案件74起。其中，國家發改委及各地發改委、各地物價局查處橫向壟斷協議案件34起、縱向壟斷協議案件14起，工商部門查處橫向壟斷協議案件25起，國家市場監督管理總局查處橫向價格壟斷協議案件1起。［9］（P180）2019年，市場監管總局披露的壟斷協議案件12起（其中1起中止調查，1起終止調查），濫用市場支配地位案件7起。④經分析，我國反壟斷執法機關查處壟斷協議案件81起，處理的濫用市場支配地位案件45起，可見壟斷協議違法行為是我國壟斷違法行為中數量最多的一類違法行為，壟斷協議違法行為幾乎是濫用市場支配地位違法行為的一倍。2018年的統計中顯示橫向壟斷協議違法行為仍然是我國經濟領域中主要的壟斷違法行為。在橫向壟斷協議案件中，最為突出的具體違法行為應屬“固定或者變更商品價格”，共計35起；“分割銷售市場或者原材料采購市場”案件19起；“聯合抵制交易”案件4起；“限制商品的生產數量或者銷售數量”案件2起。由此可見，競爭者為固定價格、產量限制、制定配額、操縱投標、分享市場的核心卡特爾行為，是我國當前最為猖獗的壟斷行為；同時，核心卡特爾行為在我國的一些經濟領域的高發，也反映出我國《反壟斷法》對此類違法行為的威懾不足。

行政責任的承擔方式主要是通過行政罰款來體現的，應松年認為，行政處罰的核心在于“罰”，“罰”就是要使違法者承擔比守法者更多的義務。僅使違法者糾正了違法行為，達到與守法所達到的狀態，是不能被稱為“處罰”的。［10］（P6）《反壟斷法》規定的是“處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款”。在前述2018年60起橫向壟斷協議案件的執法中，僅廣東省海砂聯盟價格壟斷協議案中3家壟斷協議的主要成員受到了銷售額10%處罰。從2019年市場監管總局網站公布的9件壟斷協議執法案件來看，現行卡特爾行為的反壟斷法規制體系存在違法行為高發、行政罰款比例過低而威懾效果有限的弊?。荷姘钙髽I跨內蒙古、陜西、浙江、湖南、山東等多個省市，涉汽車、混凝土、機動車安全技術檢測、瓶裝液化氣、餐飲等多個行業。大多數案件都在1%～5%范圍內進行處罰，有的執法案件甚至未公布罰款比例。

以重慶青陽等四家公司別嘌醇片壟斷協議案為例，四家企業達成并實施壟斷協議行為的持續時間為一年半（其中，商丘市華杰醫藥為1年4個月），通過2014年4月達成壟斷協議將別嘌醇片價格由2014年初的10元漲價到18元。2014年12月協議進一步將價格提高到了23.8元以上（23.8元僅僅是最低價格水平，個別地區甚至遠遠超過該價格）。⑤從對達成并實施壟斷協議漲價事實的認定分析，四家企業通過達成并實施非法的壟斷協議行為獲取了80%～138%以上的非法利潤。發改委對達成壟斷并實施壟斷協議的當事人處罰分別為：重慶市青陽藥業2014年度銷售額2108.67萬元，罰款計168.69萬元；重慶市大同藥業的銷售額為147.91萬元，罰款計11.83萬元（兩家重慶公司系關聯企業）；上海市信誼醫藥2014年度銷售額991.33萬元，罰款計49.56萬元；江蘇省世貿天階制藥2014年度銷售額2368.17萬元，罰款計118.41萬元；商丘市華杰醫藥2014年度銷售額1021.33萬元，罰款計51.06萬元。對比非法的漲價幅度和罰款5%～8%的比例，罰款的比例幾乎可以忽略不計。與漲價的非法利潤相比，罰款的數額更是九牛一毛，僅靠罰款根本起不到對壟斷違法行為的威懾作用，反而有可能會“助長”同類違法行為的繼續蔓延。［11］(P121-132)

（二）競爭法益的刑法保護

我國目前反對設立壟斷行為刑事責任制度主張的理論，主要是基于刑法謙抑性的慎刑理論。認為就當前市場經濟發展的基本情況而言，運用行政處罰的方式能達到遏制壟斷行為發生的目的。根據我國的實際國情，對于壟斷行為的制裁，有民事和行政兩種處罰手段就足以達到法律制裁的效果。［12］（P162-169）壟斷的發生往往與特定的經濟、社會以及政治性因素糾結在一起，即使對行為人科加刑罰，實際上并無助于壟斷問題的根本解決。作為刑法適用的重要原則，慎刑原則是指刑法在介入社會生活時，應當盡可能地控制其介入的廣度和深度，合理規定刑事處罰的范圍和處罰程度。［13］（P36）其宗旨是防止犯罪的擴大化，將所有的違法行為都規定為犯罪，這是現代文明社會的需要和體現。但是，慎刑原則也并不意味著刑法對社會關系調整的徹底放棄與退讓，一些部門法中重要的“法益”，仍然需要刑法的保護，才能得到有效的維護。

就反壟斷法與刑法的關系而言，“刑法是其他部門法的保護法，沒有刑法作后盾、作保證，其他部門法往往難以得到貫徹實施”［14］（P12）?！靶谭ㄔ诟旧吓c其說是一種特別的法律，還不如說是其他一切法律的制裁力量?！保?5］（P73）因此，反壟斷法中所包含的“競爭法益”的維護，需要通過刑法中犯罪與刑事責任的規定，才能得到最終的貫徹實施。

一般認為，刑法謙抑主義源自于日本的刑法理論，大體是指刑法的發動不應以所有違法行為為對象，刑罰只有在不得已的情況下才能加以適用的刑法基本原則。［16］（P12）刑法謙抑主義的內容主要包括以下三個方面：（1）補充性或最后手段性。刑事制裁是保護法益的最后手段，只有當其他手段對法益的保護都不充分時，才能由刑法以替補的形式對法益進行保護。（2）片段性。刑法不是將所有的對社會有害的行為都作為處罰對象，而只挑選出一部分加以處罰，具有處罰對象的“零碎”性質。（3）寬容性。即使已經實施犯罪行為，但在衡量法益保護后，如果認為是迫不得已的情況，應重視寬容精神而控制處罰。［17］（P42-45）從以上對刑法謙抑主義的概念界定和內容來看，其核心的精神是克制刑罰權的濫用，而并非放棄刑法對法益保護的補充性作用和對其他部門法的二次調整性作用，不應排斥刑法參與一定社會領域的治理，尤其是重要社會領域的治理。

核心卡特爾犯罪化與刑法謙抑主義的基本精神不但不存在內在的沖突，反而與之具有高度的契合性。從法益保護角度，反壟斷法所保護的競爭法益重要性需要刑法的保障。核心卡特爾犯罪化并非將所有的違法壟斷行為都規定為犯罪，而是將違法壟斷行為中最為嚴重、對競爭法益損害最大的一類行為規定為犯罪，體現對刑罰權的最大克制。

三、串通招投標作為卡特爾行為的規制邏輯

串通招投標是在招投標的過程中，投標人之間或投標人與招標人之間為了追求額外利潤控制價格的行為。［18］(P185-191)世界各主要國家的反壟斷法一般均將串通招投標行為認定為限制競爭行為而予以規制。從法律性質上分析，串通招投標行為屬于反壟斷法中的壟斷協議行為，串通招投標的出現將會引起采購價格的上升或銷售價格的下降，破壞了市場競爭機制。從經濟理論上說，串通招投標是卡特爾的一種具體形式，該行為的經濟學理論基礎是共謀理論。共謀（例如固定價格）及其相關行為，一直被認為是反壟斷最大的邪惡。串通招投標在行為本質上屬于與價格有關的壟斷協議。［19］(P1348-1349)因為在招投標中，該項目的中標價格即為項目的契約價格。而在串通招投標中，為了使預定人中標，中標預定人與其他串通人會相互協調，調整各自的投標價格，從而確保中標預定人中標。在串通招投標中相關主體共同限制了中標價格，以不正當方式干預了契約價格。因此，串通招投標在各國均被視為和價格協議一樣，是一種對價格機制具有直接侵害效果的限制競爭行為。經營者實施按順序決定中標人——輪流坐莊(bid rotating)，或者對中標價格進行控制，或者以其他集團性決定的人為方法進行投標等合意，實質上就是在進行價格協議。［20］(P93-96)

我國2007年通過的《反壟斷法》中沒有壟斷行為刑事責任的規定，但是這并不意味著所有的壟斷違法都不會受到我國刑事法律的追究。早在1997年修訂的《刑法》中，第223條即規定了與非法壟斷行為有關的串通招投標罪：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰?！彪m然我國《刑法》對串通投標罪已有比較完善的規定，但從反壟斷法角度對我國《刑法》設定的串通投標罪進行審視，則刑法在對串通投標罪的定性和處罰等方面存在明顯的缺陷。

串通招投標罪既侵犯其他投標人或國家、集體的合法權益，又侵犯社會主義市場經濟自由貿易和公平競爭的秩序。我國刑法中對串通投標罪客體的認識僅限于串通投標行為損害其他投標人或國家、集體的合法權益，而非對市場競爭秩序的損害。在《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（公通字［2010］23號）第76條對串通投標罪的刑事案件立案追訴標準的規定中，這一問題體現得尤為明顯，僅以損害他人或國家、集體、公民合法利益、造成直接經濟損失或違法所得、項目標的額以及非法手段的使用為實質要件。對串通招投標行為性質認識的局限導致我國刑法對串通投標犯罪只能對其單次的行為進行刑事規制，對長期、固定的招投標卡特爾組織缺乏威懾。串通投標犯罪猖獗的勢頭難以得到根本遏制，刑事立法缺陷是一大原因。［21］(P36-38)

正因為對串通投標行為性質認識的偏差，沒有認識到其違法行為對市場經濟競爭秩序破壞的嚴重性，我國《刑法》對串通投標罪的量刑也明顯偏低?，F行《刑法》第223條對串通投標罪規定了“處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金”的法定刑，與串通投標犯罪的危害性及所能獲得的巨大利潤相比，顯然不能產生有效遏制與打擊串通投標犯罪的效果。從犯罪經濟學的角度看，當前串通投標案件屢禁不止甚至愈演愈烈的重要原因就在于預期刑罰成本過低，導致犯罪成本低而收益極高。

盡管我國《刑法》對串通招投標這一壟斷協議行為有刑事責任的規定，但該規定并非在與反壟斷立法協調與互動之下規定的刑事責任。因為刑事立法理念與反壟斷立法理念存在較大差異，與其說《刑法》中規定的串通投標罪是反壟斷刑事責任的體現，不如說它是割裂了反壟斷刑事責任體系。因此，我國應當在反壟斷法理念下重新建構反壟斷刑事責任體系，實現部門法的協調與互動，以達到有效打擊嚴重的壟斷犯罪行為，維護市場經濟中公平自由的競爭秩序。

四、卡特爾行為反壟斷法與刑法協同規制的規范進路

市場經濟秩序的好壞直接決定著國家和社會的安全與穩定。我國社會主義市場經濟的穩定發展和社會的平穩進步都要求我國擁有一個健康、良好的市場經濟秩序。壟斷行為的出現會擾亂現有的經濟秩序，從而阻礙經濟的發展和社會的進步。因此，為促進社會和經濟的健康發展，維護市場經濟的良好秩序，必須以法律的形式來規范壟斷行為。基于此，我國在2007年頒布并在2008年正式實施《反壟斷法》。但從我國《反壟斷法》的實施情況來看，由于法律責任制度起初只包含民事責任制度和行政責任制度，所以導致該法的實施力度及法律效應受到限制，市場中壟斷行為的數量雖有減少，惡性的壟斷協議案件頻頻發生，《反壟斷法》的法律威懾力并未最大限度地發揮出來。因此，在反壟斷法實施十多年即面臨修訂之際，建立反壟斷刑事責任制度和自然人參與核心卡特爾活動的刑事追訴制度，尤其是規定自然人的反壟斷刑事責任，以實現我國的反壟斷法和刑事法律對卡特爾行為的協同規制，是我國完善經濟法制建設、維護市場經濟的競爭秩序的必然選擇。

（一）卡特爾行為入刑

如前述所述，固定價格、操縱市場等卡特爾行為的危害性和惡劣程度不亞于逃稅。刑法規制卡特爾的正當性并非源自消費者福利的直接減損，行為人搭便車、內部交易、達成價格協議等損害的是市場競爭秩序，而這種“法益”需要刑法作為后盾和保證來加以維護，并威懾潛在行為人放棄實施卡特爾行為。另外，在單位責任之外追究個人的刑事責任能夠增加刑法的威懾性。個人刑事責任的追究能夠保證代理人不會以單位成本為代價謀求私人利益。

首先，卡特爾行為入罪的修改與國際上對壟斷犯罪的認定接軌。刑罰的嚴厲程度相當，有助于在國際社會形成卡特爾行為規制共識和合作，同時，更為嚴格的卡特爾刑事制裁規定將使豁免政策更加有效。其次，不改變現行《刑法》的法律體系，在《刑法》分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中的第八節擾亂市場秩序罪項下規定壟斷犯罪行為，比較符合壟斷犯罪行為的性質。再次，吸收了原有法條的規范，彌補了原法律規范中對犯罪行為刑罰畸輕的缺陷，避免潛在卡特爾行為人套利。最后，刑法規定卡特爾行為犯罪化是對《反壟斷法》責任制度完善的司法回應。

現行《刑法》第223條規定：“投標人相互串通投標報價，損害招標人或者其他投標人利益，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益的，依照前款的規定處罰?！苯ㄗh修改第223條，將修改后的罪名由“串通投標罪”改為“壟斷經營罪”。內容上建議修改為：經營者達成固定價格、產量限制、制定配額、操縱投標、分割市場的壟斷協議，對單位處以一百萬以上一億以下的罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處十年以下有期徒刑或者拘役，可以并處十萬以上一百萬以下的罰金。

（二）完善《反壟斷法》的規定

國家市場監管總局《〈反壟斷法〉修訂草案（征求意見稿）》第57條：“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”增設了責任援引條款，具有一定的導向作用。草案中將現行《反壟斷法》第46條第1款：“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。”修改為第53條第1款：“經營者違反本法規定，達成并實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五千萬元以下的罰款?！?/p>

《〈反壟斷法〉修訂草案（征求意見稿）》提高罰款額度，增設刑事責任，以反壟斷法與刑法協同規范的進路規制卡特爾行為，是對新時代全面深化改革與經濟高質量發展過程中出現的壟斷行為規制需求的有力回應，亦能夠填補既有法律卡特爾行為規制中刑事法律責任缺失的鴻溝，對打擊壟斷行為，保護市場公平競爭具有積極作用。在威懾的同時要謹防威懾陷阱，反壟斷合規制度可以幫助執法機構獲取足夠的合規承諾，也可以幫助企業預防反壟斷法律風險，具有經濟上的合理性。［22］（P1199）此外，《經營者反壟斷合規指南》第15條和第16條采取和解制度和寬大制度激勵經營者的合規，通過寬嚴相濟的制度建設引導企業的合規經營。

五、結語

盡管現行的《反壟斷法》中關于民事責任和行政責任的規定已相當規范和明確，但是由于民事責任和行政責任的制裁力度有限，并不能對具有嚴重社會危害性的違法壟斷行為進行有效制裁，因此運用刑法制裁具有嚴重社會危害性的違法壟斷行為必不可少。但在完善反壟斷法刑事責任體系時不能肆意擴大刑罰的適用范圍。相比于暴力性犯罪而言，經濟犯罪的社會危害性偏低，因此在運用刑罰制裁經濟性犯罪，尤其是壟斷犯罪時，應堅持刑罰作為“最后手段”的地位，只有經過民商法、經濟法和行政法調整后的行為才能犯罪化?？ㄌ貭栃袨榈囊幹?，應堅持以競爭倡導為主要手段，引導市場主體合規經營；完善卡特爾行為的反壟斷法和刑法的協同規制，逐漸從行政責任過渡到刑事責任。

注釋：

①加拿大和美國被認為世界上最早進行反壟斷立法的國家。在1889年加拿大制定的《預防和制止限制貿易之聯合行為的法律》和美國1890年制定的《謝爾曼法》中，對非法的壟斷行為都有刑事責任的規定。

②See Wouter P.J.Wils，Is Criminalization of EU Competition Law the Answer，World Competition，2005，28(2)，117-159。

③Global Cartel Enforcement Report,https://www.morganlewis.com/documents/m/documents/cartel/cartel-report_end-2019_200299.pdf。

④2019 年反壟斷執法數據統計，https://zhuanlan.zhihu.com/p/100396000?utm_source=zhihu&utm_medium=social&utm_oi=386 78478979072。

⑤對列入基本藥物的省份，銷售價格不得低于每瓶23.8元；對列為低價藥的省份，不得低于每瓶50元。參見國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2016〕1、2、3、4號。