比較視域下的《民法典》自甘風險規則

“市場經濟基本法”“社會生活百科全書”的角色定位，勢必擴張《民法典》第1176條自甘風險規則的適用場景，針對此前《民法通則》相關規定闕如導致“同案不同判”的司法亂象，《民法典》可以在充分汲取域外經驗和教訓的基礎上，適度拓展自甘風險規則在文體活動之外的適用空間。從立法論轉向條文適用的研究應當重點關注自甘風險規則的演進歷程，從鮮活的范式轉換和理念革新中尋求規則拓展的合理性根源，確保自甘風險規則體例科學、結構嚴謹、邏輯自洽、內容完整，以及與《民法典》各編協調一致，以便更好地發揮《民法典》固根本、穩預期、利長遠的法治作用。

2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過 《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”），標志著人民權利保護嶄新時代的到來。《民法典》第1176條規定：“自愿參加具有一定風險的文體活動，因其他參加者的行為受到損害的，受害人不得請求其他參加者承擔侵權責任。”這一條文首次確立了自甘風險規則，彌補了我國長期以來相關法律缺位的缺憾。在《民法典》頒布之前，我國法院已經在交通、體育比賽、自助游和合同領域對涉及自甘風險原理的案件進行了摸索裁決，但囿于無成文制度可循，私權保障亟待提升。從規則發展的意義來看，作為全面依法治國、完善中國特色社會主義法律體系的重要標志性立法，《民法典》必將在多個維度實現對民事法律制度的“補短板、堵漏洞、強弱項”。

習近平總書記指出：“形勢在發展，時代在前進，法律體系必須隨時代和實踐發展而不斷發展。”民法典時代的到來，為未來民法學研究框定了從立法論向條文適用研究的方向和目標。針對自甘風險規則的比較研究必須力求將其置于恰當的時代背景下，將其視為一個有機規則整體的一部分，將其同過去、現在和將來的經濟的、政治的、社會的、道德的各項“影響因子”聯系起來。自甘風險規則可以從文體活動擴張至哪些領域？ 如何在責任自負和共同過失之間劃定涇渭分明的界限？本文雖從域外自甘風險規則的立場演進入手，但著重探討《民法典》第1176條的解釋與完善，從辯證的角度對待域外經驗教訓，探求符合我國司法環境和人文情懷的《民法典》自甘風險規則。

一、域外自甘風險規則的經驗和教訓

要評價一項法律制度，必須著眼于它本身的目的和歷史背景，著眼于其前身和后繼的體系沿革，著眼于其前因后果以及由此所引發的規則嬗變。本文的研究方法，是歷史的和批判的。

（一）立場兩極化的法律實踐

自19世紀末至今，美國自甘風險規則經歷了“效用至上”和“公平至上”的歷史沿革。在不同的時期，立法者分別以效率和正義為基本標準，來確定相關案件中的責任分配。

美國的自甘風險實踐，始于對傳統雇主責任原則的突破。［1］(P520)本來，雇傭糾紛一般遵循雇主負主要責任的原則，因為雇主比雇員更有經濟能力承擔賠償責任。然而，在經濟學者的視域中，雇主責任制是嚴重不效率的。早期法經濟學研究表明：“對雇主責任原則的絕對適用，有悖于鼓勵經濟發展的公共政策。”［2］(P77-78)19世紀末，出于對經濟穩健發展的維護，美國法院在多起工傷案件中，認可了雇主主張雇員自甘風險的抗辯，只要雇主在事故過程中不存在明顯過錯，就不必為雇員的莽撞行為負責。［3］(P188)甚至有法官建議：“工傷風險與事故預防的責任承擔，可以根據受害人和加害人之間明示或默示的契約來調整。”［4］(P55)言外之意，雇主和雇員之間可以就特定風險和事故后果的責任承擔進行事前約定，并允許雇主就約定事故的潛在賠償責任主張雇員自甘風險，這在當時從效用的角度來看，被認為是合宜的。

追求“社會效用最大化”的邏輯，逐漸反映在以當事人約定為基礎的“明示的風險分配”，在產品責任領域被運用到極致。本來，美國的產品生產者受制于1916年聯邦法院以長臂規則取代當事人原則判例的束縛，不僅要對與之具有直接合同關系的經銷商負責，還要對任何因其產品缺陷受到傷害的消費者（及其家庭成員）和旁觀者負責。［5］(P382)為了規避責任，生產者刻意將自己列為產品銷售合同或用戶協議的相對方，并就特定產品瑕疵和潛在風險以條款約定的方式免除自身責任。一旦消費者因產品瑕疵受到損害將生產者告上法庭，生產者可以“消費者知情同意”或“合同約定”主張消費者自甘風險。在近代法經濟學理論的影響下，早期美國法院近乎盲目地認可了當事人之間“明示自甘風險”約定的效力①，甚至不在意當事人的約定是否違背了強行法的規定②。

在20世紀上半葉，明示自甘風險規則的功利性運用，給了產品生產者“能省就省”以及場地提供者“自說自話”的底氣。從矯正的正義出發，美國法院開始對免責條款的適用進行“矯正性”限縮，并逐漸形成了免責條款三原則：第一，免除未來過失責任的合同將被嚴格解釋為對依賴該合同的一方不利［6］(P832)；第二，免責條款必須讓當事人知曉且完全理解［7］(P341)；第三，免責條款必須清晰描述其豁免的特定責任［8］(P291)。從1960年開始，美國法院不再認可銷售合同中通過意思自治的方式規避現行法律規定的做法。在Hunter v.American Rentals案中，被告借給原告的拖車在行進過程中脫鉤，導致原告汽車側翻。拖車租賃合同明確免除了出借方的所有責任，包括因標的物瑕疵造成的潛在責任。然而，堪薩斯州法律規定，拖車拉鉤必須足夠穩固，滿足拖曳安全性要求。鑒于此，法院駁回了被告基于免責條款的自甘風險抗辯，并在判決中指出“明示的風險分配不應違反國家公共政策”［9］(P134)。

在默示的自甘風險領域，法律立場從效用向公平的轉變著重體現在對當事人風險認知判斷標準的穩步提高上。主張原告自甘風險時，被告必須證明原告對風險“知曉且明白”。本來，當事人之間若無明示的風險分配，被告很難就原告的認知狀態進行完美舉證。1963年的Halepeska v.Callihan Interests案對此一錘定音：在涉及自甘風險的案件中，當事人是否知曉風險的判定標準必須是客觀的（是否真的知曉且明白），而不該是主觀的（是否應當知曉且明白）。［10］(P758)1963年《美國侵權責任法第二次重述》認可了該客觀判定標準。［11］(§496A)隨著反功利主義浪潮的日益高漲，美國各州最高法院在諸多領域直接取消了自甘風險抗辯的適用。例如，華盛頓最高法院在1962年宣布，雇傭關系下不再允許雇主主張雇員自甘風險。［12］(P310)威斯康星州也在同一年完全禁止了汽車銷售活動中通過免責條款形式進行明示風險分配的實踐。［13］(P374)紐約州最高法院裁定，將人行道缺陷或危險場所視為慢跑者、跑步者、騎自行車者和輪滑者所承擔的固有風險，是對自甘風險理論的過度擴張。［14］(P40)在20世紀60年代美國民權運動風起云涌的大背景下，美國產品責任法從疏忽責任和擔保責任轉變為嚴格責任制［15］(P106-107)，自甘風險規則只有在破除產品嚴格責任的情形中才得以適用。

（二）《民法典》的潛在立場沖突

《民法典》第1176條對自甘風險規則進行了確認，具有重要的現實意義。然而，目前的自甘風險規則既沒有嚴格區分自甘風險與受害人同意，也沒有為規則適用劃定嚴格的界限，將其作為直接免責事由缺乏對構成要件的審慎探尋［16］(P1)，彰顯出“效用至上”的功利主義價值觀。

回顧此前的審判實踐，我國各級法院在《民法典》第1176條出臺之前，已經先行一步，在無成文制度可循的情況下，以公平為導向對涉及自甘風險的案件進行了摸索裁決。我國自甘風險相關判例主要集中在交通、體育比賽、自助游等領域，從審判結果來看，法院或完全否定自甘風險⑥，或有條件地認可自甘風險。即便法院承認原告有“自甘風險”之舉動，最終判決也不因此完全免除被告的賠償責任，要么依照《民法通則》第132條以及《侵權責任法》第24條所規定的公平責任判決被告依法分擔責任⑦，要么依照《民法通則》第131條以及《侵權責任法》第26條的過失相抵原則，判決適當減輕被告責任⑧。公平責任的適用前提，是受害人和加害人都沒有過錯，法官在個案中根據實際情況劃分責任承擔；由此可見，在公平責任適用的判例中，法院認為自甘風險行為是沒有過錯的。而過失相抵原則的適用前提恰恰相反，是當事人雙方“混合過錯”，法院通過比較當事人雙方過失程度的大小，來確定民事責任的范圍；由此可見，當過失相抵原則適用時，法院其實認定自甘風險行為是有過錯的。司法審判混亂之現狀從中可以窺見一斑。

如果不對長期以來審判實踐中積累的司法困惑和自相矛盾的審判進路進行厘清，《民法典》第1176條之適用將不可避免面臨文義效用導向與審判公平導向之間的沖突。這種沖突在《民法典》一體適用的大前提下，可能會因為執政者對效率和速度的追求在短期內得以回避和掩蓋，但必然會隨著法院審判對實質正義的追求以及法治環境的整體提升而最終凸顯，甚至會造成《民法典》自甘風險規則的虛化。

二、自甘風險規則的法理構建

自甘風險規則賴以實現的各項機制性條件，在很大程度上是對大環境變化造就的行為規則所形成的新傳統的適應性順從，其穩定性和長期性又有賴于已經初具雛形的民法和其他相關部門法之間的持續和規律性互動。美國自甘風險規則的演進歷程表明，以效用為導向的法律立場和以公平為導向的法律立場之間的沖突與張力尤為昭彰。法律立場之爭的實質，是法經濟學理論與正義理論的交鋒。以20世紀60年代為分界線，以公平為導向的法律立場似乎在自甘風險案件審判中逐占上風，德沃金的哲學思想得到了貫徹適用：“法官在審理復雜案件時依靠權利理論而非經濟分析來作證其決定……法院在決定是否采納某一學說時更多考慮的是公平，不是效用。”［17］(P97)羅爾斯的正義理論觀也得到了廣泛支持：“無論一個社會效率有多高，如果這個社會缺乏公平，那我們也不能認定它比效率低但相對公平的社會更理想。”［18］(P5)以效用為導向的法律立場在自甘風險領域的漸次式微，并不意味著法經濟學思想完全喪失用武之地。立法者和執法者在處理任何民事糾紛時都不可避免地會通過成本-收益分析方法將盤根錯節的案情抽絲剝繭。而且，在自甘風險領域之外的其他案件審判中，崇尚效用的法經濟學理論依舊雄風不減。③

（一）理論層面的規則構建邏輯

當效用和公平的爭論綿延無休之時，法經濟學家們提出了更深層次的疑問——效用與公平之間的矛盾，難道是完全不可調和的嗎？波斯納對普通法的道德要旨進行了經濟分析：當群體利益和個體利益產生沖突時，普通法就會對違反能夠促進市場經濟效率的道德準則的行為施以成本。但是，“法律并沒有試圖在最高程度上實施任何道德準則……全部承諾的法律實施成本會超過其收益。因為許多承諾是可以自我實施的或者并沒有增進足夠的社會福利以證明法律救濟成本的合理性，但有些有效地增加價值的承諾也可能只在以下情況下才能履行：法律錯誤的成本超過了以其同意的形式實施承諾的收益”［19］(P132)。波斯納由此推導出：“我所界定的效率就是一個足夠的正義概念……在很多情況下，我們認為是公正的原則正好符合那些根據我們的觀察是有效率的原則。”［20］(P67)面對行為主義經濟學派、正義理論學者的批判，其他的法經濟學家們試圖證明其理論并不完全局限于狹隘的、教條的經濟理性層面，而是在不斷努力實現功利主義和實用主義在法經濟學理論中的交融與平衡，以求最大限度發揮法律的正義功能；效用最大化，本身為分配正義和矯正正義提供了更堅實的基礎。

回歸到爭論的本質，筆者認為，效用和公平的問題應當從理想和現實兩個層面分別進行探討。在理想層面，效用與公平本應是對立統一、相輔相成的，兩個概念描述的其實都是法律視角下社會資源（權利）的配置狀態；效用可以是公平的表現形式，公平也可以是效用的具體內容。在現實層面，效用與公平的差異體現了因人們對同一價值的考察角度不同，人為地將其割裂并各取所需的狀態。一方面，法經濟學家和具有激進主義傾向的法官，視效用為市場經濟條件下法律優化社會資源配置的首要標準，在他們看來，若不貫徹效用至上，也無真正公平可言；效用最大化本身就是一種道德準則，是功利主義和康德主義傳統在對立形式下的融合。在自甘風險領域，效用導向的立場得到商品生產者、服務提供商、房屋占有人、活動舉辦方等既得利益團體的支持。與之相對應的是，正義理論學者和具有保守主義傾向的法官，將公平視為社會制度的最高價值，主張每個人都有基于正義和公平的不可侵犯性，即使以社會整體之名也不得逾越。公平導向的立場得到普通消費者團體、活動參與人和場所使用者的擁護。

平心而論，效用與公平本不存在實質性的沖突，二者在現實層面的沖突不過是虛假的效用與真正的公平或者虛假的公平與真正的效用之間的沖突。科斯、波斯納等人并不懷疑道德的存在和真實性，他們所反對的其實是脫離實用主義的公正空想，亦即道德的形式主義偏見。而德沃金、羅爾斯和費斯等人對法經濟學的批判主要是認為法經濟學所映射的政治是一種“卑鄙形式的政治，即作為市場行為，作為利益和偏好之表達的政治”［21］(P245)，摒棄的是效用至上價值觀中功利主義而非實用主義的部分。在某種程度上，效用也好、公平也罷，法經濟學家和正義理論的擁護者們只是從不同的側重點出發，盡其所能地尋求二者最佳結合的理性模式，既高揚法律的理性、務實與正義本位，也利用成本-收益分析等方法推動法律本身的發展。

（二）制度層面的規則沖突消弭

1990年之后，美國學術界和法院都逐漸意識到，效用和公平的關系是二律背反④的一元優先論，即二者分屬不同階位的價值范疇，在不同情境中有優劣和先后之分。易言之，在效用與公平的理論紛爭中，如何化解效用與公平之間的沖突最終取決于二者在不同情境中的相對重要性。在自甘風險案件審判中，美國法院逐漸跳出效用和公平“非此即彼”的路徑依賴，轉而尋求二者“此消彼長”的和諧共存之道。在Knight v.Jewett案中，加州最高法院將傳統自甘風險規則二元化為“絕對自甘風險”和“相對自甘風險”。［22］(P696)當絕對自甘風險規則適用時，被告因原告自甘風險而完全免除責任。在相對自甘風險情形中，法院雖然裁定原告行為系自甘風險，但并不完全免除被告的賠償責任，理由在于：在特定情形中，雖然原告對潛在風險知曉且明白，但該潛在風險的存在，本來就是因為被告的疏忽產生。由于被告的自身疏忽將原告置于兩難選擇的境地時，被告應對原告的選擇負責。［23］(P1067)本質上，相對自甘風險等同于嚴格意義上的共同過失，即當事人雙方均有過錯，法院除考察原告自身在風險活動中的認知狀態與參與程度之外，還依據較小惡原則，權衡原告的自甘風險行為之惡同被告過失行為之惡孰輕孰重。［24］(P650)這其實是利用法經濟學常用的成本-收益分析變相實現個案中的“更加公平”。

大法官盧卡斯的判決得到了后續判例的支持，并隨著美國《侵權責任法第三次重述》對二元自甘風險理論的采納，逐漸在全國范圍內推廣。［25］(P339)依據被告對原告是否存有特定義務為標準，對自甘風險規則進行“絕對”和“相對”的劃分，體現出普通法對效用和公平的調和與兼顧。出于對效用的追求，絕對自甘風險規則主要適用于大型娛樂活動和體育賽事。［26］(P251)這些活動的潛在風險不言而喻，但考慮到這些活動的巨大社會價值，有必要特別免除活動舉辦方、贊助商和場地占有人的侵權責任，形成法律對經濟活動的正向激勵。［27］(P353)出于對公平的追求，相對自甘風險規則被適用于商業活動之外的所有領域。被告可以主張原告行為系自甘風險，但也最多因此減輕部分疏忽責任。為防止效率導向的法律規則在實踐中被濫用從而形成對公平導向規則的擠壓，紐約州最高法院還補充規定，即使是在絕對自甘風險情形中，被告也依然負有不加重風險現狀的主動義務。［28］(P392)

二元自甘風險規則的確立，標志著美國自甘風險規則的真正成熟，是普通法哲學向亞里士多德“中庸價值觀”的回歸，也是法院在案件審理中從形式正義向實質正義的進步。

三、我國《民法典》自甘風險規則的完善

只有從國情和實踐入手，發展出適應新時代中國特色社會主義發展要求的自甘風險規則，才能在最大程度保持民事法律制度連續、穩定的前提下，凸顯出《民法典》有效回應時代需求的前瞻性和開放性。效用和公平本是對立統一的法律立場，二者都對自甘風險規則的發展有著重要影響，在不同的時期，受經濟發展需求、政治形勢更迭和社會輿論變化的影響有不同側重。為緩和法律規定與審判實踐之間的張力，未來進一步細化《民法典》自甘風險規則時，應當充分借鑒當代美國普通法的“柔性智慧”，因事制宜界定效用與公平的優先與劣后，巧妙消弭規則效用導向和審判公平導向之間的虛假沖突，既避免道德的形式主義偏見，又摒棄作為利益和偏好之表達的政治，最終形成經得起時間檢驗的具體規則。

（一）建立二元規范體系

在20世紀60年代，隨著正義理論對效用理論的糾偏，美國實務界開始逐漸反對自甘風險規則的過度泛化；在20世紀90年代，美國法院將效用與公平的關系視為二律背反的一元優先論，分情境為效用和公平設定不同優先級，最終形成了以多層次規范為基礎、以案件內在是非曲直為指引、以當事人雙方過失對比為條件的二元自甘風險規則。二元自甘風險規則的核心，是在少數領域認可因受害人自甘風險完全免除被告責任的抗辯，但在更多領域回歸到共同過失，通過比較受害人與加害人的過失程度大小，進一步確定民事責任的分配。共同過失的法理基礎源自于正義理論中的責任自負原則，行為人不能將由于自己故意或者自身過失導致的損害轉嫁給他人承擔。在世界范圍來看，各國侵權法普遍將共同過失作為減輕或者免除責任的法定事由，只是在稱謂上有所不同。在我國，英美法概念上的共同過失對應的是《民法典》第1173條規定的過失相抵原則：“被侵權人對同一損害的發生或者擴大有過錯的，可以減輕侵權人的責任。”過失相抵原則在我國自甘風險案件的摸索審判實踐中，已經被多次適用。⑤

借鑒美國經驗，在《民法典》第1176條的基礎上構建二元自甘風險規則體系，最重要的問題是：在哪些情境下可以允許自甘風險作為完全免責事由（絕對自甘風險）？在哪些情境下應當適用過失相抵原則（相對自甘風險）？不受限于《民法典》第1176條所限定的“文體活動”，在筆者看來，實踐中對自甘風險絕對和相對的劃分，須從以下兩個角度出發。

首先，是對風險活動性質的解構。當活動或場所的風險性是固有的、內生的，不因活動舉辦方的充分注意和場地占有人的盡力維護就能避免風險時，應當適用絕對自甘風險規則，一切風險的實現由受害人自行承擔；否則，應當適用相對自甘風險規則。例如，對抗性較高的競技體育賽事、娛樂性較強的大型商業活動，皆屬于絕對自甘風險情形；交通領域的“好意同乘”，則屬于相對自甘風險情形。自助游適用哪個程度的自甘風險規則，在當事人充分意識到活動風險的情況下，只需要考察活動組織者的行程安排：如果是帶領參與者們進入人跡罕至的原始區域（此時，活動的本質是探險），當風險實現時，活動組織者可以主張參與者絕對自甘風險；如果是帶領參與者們游覽特定線路，該線路有一定風險但已經被游覽過多次（此時，活動的本質是旅游），當風險實現時，參與者系相對自甘風險，需要追究活動組織者的疏于防范既定風險的責任。總之，對任何通過外界手段就能避免的風險，場所占有人不能主張受邀人絕對自甘風險。例如，道路施工方不因簡陋的風險提示就主張受到傷害的路人是絕對自甘風險，因為前者既有責任也有能力主動消弭場所的固有風險（為地面凹陷處加蓋金屬板、設置重重路障封鎖風險區域等）。再例如，下雨后的玻璃棧道依舊對游客開放導致游客因棧道滑受到過度驚嚇，這本質上是由于場地占有人的疏忽（未及時清理路面積水）而徒增受邀人風險。同理，在絕大多數雇傭關系中，應當回歸到傳統的雇主責任制，由具有信息優勢和經濟優勢的雇主承擔主要責任，禁止雇主主張雇員因工作受到傷害的行為屬于絕對自甘風險；這樣的責任分配可以督促雇主履行更大的注意義務和勤勉義務，促使其不斷提升工作環境和管理水平。

其次，是對風險發生概率和危害程度的綜合考察。當風險的發生概率較高，且風險危害程度不低時，宜適用絕對自甘風險規則；反之，則適用相對自甘風險規則。以體育活動為例，攀巖、拳擊、冰球、游泳、滑雪、跳傘、賽車、蹦極等運動發生風險的概率以及可能造成的危害程度，明顯要高于高爾夫、慢跑、乒乓球、羽毛球、足球、籃球等運動。高危運動的活動組織者或場地占有人可以允許就風險的發生主張參與者絕對自甘風險，這是由于這些運動本身的強競技性、強對抗性所決定的。同理，相較之于正式的比賽或活動而言，教學、培訓、排練、見習等情形的風險明顯更加可控（也應該可控），因此，在這些情形中，活動組織者或場地占有人不得因受害人的相對自甘風險而完全免除責任。需要指出的是，體育活動中的絕對自甘風險抗辯，應當局限于體育活動本身造成的傷害，并且只有當加害人、活動舉辦方或場地占有人的行為完全沒有違反對受害人所負的注意義務時，才能以絕對自甘風險抗辯禁止原告請求賠償。

通過調整當事人之間的責任分擔以反映社會變遷中的效益分配，使法律規則的適用更符合公共政策，是出于追求效用的需要；同時，在定紛止爭時秉持個體行為自主的理念，兼顧弱勢群體保護的人文關懷，也體現出法律對公平正義的等量訴求；合理構建的二元自甘風險規則有助于我國《民法典》實現效用和公平的彼此貫通和相互增益。

（二）限縮規則構成要件

《民法典》第1176條的自甘風險規則，只是在“淺表層”揭示了自甘風險的核心內涵和一般性原理，但并未就自甘風險的免責構成要件做出進一步闡釋。在自甘風險審判實踐中，訴訟雙方的爭議核心主要集中在受害人對風險的認知狀態。

回顧美國自甘風險規則的演進歷程，一共有兩種受害人風險認知狀態的判定標準——主觀標準（推定受害人知曉風險）和客觀標準（受害人事實上知曉風險）。從純粹學理的角度出發循名責實，自甘風險抗辯的成立前提，是受害人對特殊活動可能發生異常風險的概率以及發生風險后的后果嚴重程度必須完全“知曉且明白”。無論是在絕對自甘風險情形，還是在相對自甘風險情形，我國未來自甘風險規則中受害人風險認知狀態的判定，宜采取實質正義和事實公平的法律立場，適用客觀標準而不是主觀標準：當且僅當受害人事實上對風險“知曉且明白”時，被告才可以主張受害人自甘風險，舉證責任由被告承擔。20世紀末期美國法院對受害人風險認知狀態判定標準的發展動向，也值得我們關注。紐約最高法院要求法官和陪審團動態考察風險行為的進退消長，來最終確定受害人的風險認知狀態；原告不對蓄意傷害、隱藏危機和不合理增強的危害自甘風險。［29］(P471)法院意識到，受害人對風險的知曉程度本身處在不斷變化的過程之中，既可能在某一個階段突然意識到風險的存在及后果，也可能因為特定或突發的原因減輕其對風險的認知。誠然，這種動態界定無疑會為自甘風險抗辯的使用帶來更大的不確定性，但有益于督促作為商品生產者、服務提供商、房屋占有人、活動舉辦方的被告持續、認真、勤勉地履行提醒義務，不因自身的松懈和疏忽導致信息弱勢方權益和身體受到損害。從這一點出發，客觀判定標準帶來的舉證成本可能由普通消費者團體、活動參與人和場所使用者潛在收益所抵消，在追求公平的同時，也兼顧了效用。

《民法典》的自甘風險規則在采用客觀標準的同時，也應當保留主觀標準在風險確實“公開且明顯”時的有條件適用。但是，風險“公開且明顯”的判斷，須結合案件事實進行一案一議，輔以強于“以正常注意方能覺察之”的客觀事實作支撐。可供借鑒和學習的普通法判例是Schiller v.Rice案：原告知曉開車司機醉酒的事實，卻否認自己清楚其中蘊含的風險；被告方以“酒駕危險”是常識為由，推定原告知曉風險，德克薩斯州法院認可了被告的主觀推定。［30］(P607)

客觀標準必然帶來的舉證負擔以及主觀標準的限制性適用，可能會驅使具有信息優勢地位的商品生產者、服務提供商、房屋占有人和活動舉辦方“棄暗投明”，通過復雜的書面協議和事前安排，對風險分擔進行明示。縱觀美國自甘風險發展史，明示的自甘風險雖經數次限縮，但經久不衰，最重要的原因就是它人為地大幅度減輕了潛在被告方的舉證責任。鑒于此，立法者有必要在《民法典》第1176條的基礎上，對明示自甘風險的法律效果進行適當限縮。除了借鑒美國法院在20世紀60年代確立的“免責條款三原則”（同意方導向、語言清晰、不得違反國家公共政策）之外，還應當直接禁止當事人巧借免責協議免除自身重大過失責任。

四、結語

從起先采取“無義務就無責任”的功利主義價值觀，到“允諾阻卻違法”的事實公平標準，再到“分層責任穿透”的二元混合體系，美國侵權責任法的三次重述體現了自甘風險規則從效用至上到兼顧公平的立場轉變，也彰顯出普通法實事求是、以人為本的法治關懷。我們從中看到自甘風險訴訟當事人各方在責任分配方面的力量消長，這背后是兩種法律立場從正面沖突走向局部和諧的艱苦歷程——對單一價值的專橫追逐不可避免地侵蝕了普通法衡平的久遠傳統，反倒是二元自甘風險規則中效用和公平的相輔相成標志著晚近美國法治的新變化。

“國無常強，無常弱。奉法者強則國強，奉法者弱則國弱。”中美兩國在經濟、政治、文化、傳統等方面都有很大不同，但所面臨的產生于市場經濟之上的侵權責任歸屬問題卻是相似的。美國自甘風險規則的豹變，經歷了上百年的磨合和拉鋸。我國法院對自甘風險規則的摸索和探尋，始于自甘風險規則被寫入《民法典侵權責任編》之前，卻囿于無成文制度可循，同案不同判的現象比比皆是。充分吸取美國自甘風險規則演變過程中的經驗和教訓，我國立法者應當在《民法典》第1176條的基礎上，就自甘風險規則在不同領域和情境下的法律立場做出精細化的制度安排：既要避免唯效用論無節制擴張自甘風險規則的適用，也要制止正義對功利的過度糾偏造成自甘風險規則的過度限縮；唯有如此，《民法典》自甘風險規則才能經受得住實踐和時間的考驗。

注釋：

①Get off v.Von Lengerke Buick Co案中，法院認可了銷售合同中禁止消費者就龐蒂克汽車缺陷提起訴訟的約定。See Get off v.Von Lengerke Buick Co.,14 N.J.Misc.750,187 Atl.539 (Sup.Ct.1936)。

②Dutsu Ford Motor Co.v.Cullum案中，法院支持了福特公司在銷售合同中將經銷商的質保責任限定于更換零件并禁止消費者解除合同的做法，盡管彼時的《統一銷售法》允許消費者就重大缺陷解除銷售合同。See Dutsu Ford Motor Co.v.Cullum,96 F.2d 1 (5th Cir.1938),cert.denied,301 U.S.627,1938。

③在備受關注的Mathews v.Eldridge案中，美國聯邦最高法院的判決就貫穿著效率優先的思想。See Mathews v.Eldridge,424 U.S.319 (1976)。

④二律背反（Antinomies）是康德提出的哲學基本概念，指雙方各自依據普遍承認的原則建立起來的、公認的兩個命題之間的矛盾沖突。

⑤在此前我國的審判實踐中，法院適用的是原《民法通則》第131條和《侵權責任法》第26條。

⑥（2005）西民權初字第639號:劉婷訴被告大連天橋出租汽車公司、王盛男等道路交通事故人身損害賠償糾紛案，一審法院：大連市西崗區人民法院。

⑦（2014）嘉南鳳民初字第19號：洪赟磊訴許燕青生命權、健康權、身體權糾紛案，一審法院：浙江省嘉興市南湖區人民法院。

⑧（2014）樅民一初字第00211號：徐玲訴陳健等機動車交通事故責任糾紛案，一審法院：安徽省樅陽縣人民法院。