大數據挖掘技術下的企業(yè)產權平等保護

通過對數據產品挖掘過程中侵權案件和反不正當競爭案件的分析，發(fā)現對待互聯網企業(yè)產權存在不平等現象。產權平等保護包括權利平等、機會平等、規(guī)則平等。按照產權平等保護的邏輯，應當根據知識產權的抽象權利類型與反不正當競爭的反向行為規(guī)則的雙重要求，確定商業(yè)秘密制度在互聯網企業(yè)產權保護中的核心地位。具體包括：通過發(fā)揮司法保護功能實現產權平等保護的結構性調整，使產權平等保護由政策導向轉向市場導向，由權力強制轉向權利平等，由差異保護轉向平等保護，由兜底規(guī)則轉向具體規(guī)則。

互聯網企業(yè)對數據的收集、開發(fā)、利用推動了技術創(chuàng)新，但同時也產生了數據侵權和不正當競爭糾紛等諸多法律問題。針對這些互聯網企業(yè)競爭背后涉及的法律風險,國內立法尚未對數據競爭進行統(tǒng)一的回應,相關權益保護規(guī)則散布在各個法律部門中。新的商業(yè)模式往往是在這些法律尚未明確的“灰色地帶”發(fā)展起來的，例如利用大數據挖掘技術在海量數據流基礎上再組合形成數據產品的商業(yè)模式。當前以反不正當競爭法“兜底條款”規(guī)制處理數據產權糾紛的司法模式不符合法治原則，不利于新的商業(yè)模式的健康生成與發(fā)展。國家市場監(jiān)督管理總局和公安部聯合發(fā)文要求在諸多政策性解讀中保持準確監(jiān)管、寬容審慎監(jiān)管的總體態(tài)度，這要求修正現有的司法模式以維護健康的互聯網領域市場競爭環(huán)境，實現互聯網企業(yè)產權的平等保護。

一、互聯網企業(yè)數據侵權糾紛解決中的產權不平等保護

從司法層面分析我國當前以反不正當競爭兜底條款規(guī)制互聯網企業(yè)數據侵權糾紛解決的現狀，我們可以發(fā)現反不正當競爭法的原則性條款為企業(yè)產權平等保護預留了空間，但是在具體的規(guī)則方面，未將商業(yè)秘密從商業(yè)道德中分離出來，并提煉出與互聯網企業(yè)數據相關的產權平等保護的規(guī)則。

（一）當前司法實踐以反不正當競爭兜底條款規(guī)制的產權不平等保護

自從數據商業(yè)化應用以來，不當獲取數據侵犯互聯網企業(yè)數據產權事件屢屢發(fā)生，典型案例如淘寶訴美景案①、谷米訴元光案②等均以反不正當競爭法兜底條款泛化處理。比較兩案與新浪訴脈脈案③，可以發(fā)現新浪訴脈脈案中引發(fā)反不正當糾紛的對象是互聯網企業(yè)收集的用戶信息等基礎數據，淘寶訴美景案和谷米訴元光案兩案被侵權的對象是互聯網企業(yè)通過大數據挖掘產生的數據產品。通過研讀典型案例判決書，我們可以看出法院沒有區(qū)分數據產品附加的特殊法益，而是利用反不正當競爭法兜底條款進行“一刀切”規(guī)制。具體分析該類侵權案例的司法模式，法院均是先認定數據不當獲取行為具有不正當性以及該行為違反“商業(yè)道德”具有可非難性，繼而依照《反不正當競爭法》第2條判決侵權人停止侵害，賠償損失。

從判決書中我們可以看出，不當獲取數據行為構成“不正當”由三個方面確定：第一，互聯網企業(yè)對數據內容有值得保護的重大投資，而網絡爬蟲未經允許爬取這些數據；第二，爬取的數據所利用的市場是否與原互聯網企業(yè)存在競爭關系，有取代原互聯網企業(yè)市場經濟價值的可能；第三，綜合判斷并衡平數據持有者的權益與數據流通的公眾利益。這種認定模式可以歸結為競爭觀、損害觀和法益觀對于競爭行為正當性的利益衡量，這也是當前司法中判斷競爭行為正當性的常規(guī)范式。［1］(P50-51)

該不當獲取數據行為違反“商業(yè)道德”的兜底條款的構成要件可歸納為三點：第一，法律未對該種競爭行為有特別規(guī)定；第二，競爭行為確實使其他經營者的合法權益受到實際損害；第三，該競爭行為違反行業(yè)內誠實信用原則和公認的商業(yè)道德而具有可非難性。關于此類侵犯互聯網企業(yè)產權的不正當競爭行為認定，《反不正當競爭法》2019年修正時并沒有明確回應數據抓取行為。雖然有《反不正當競爭法》第12條的“互聯網專條”與知識產權專門法參與調整與保護相關法益,但實踐中法院運用這些條款的情況并不多。在多數案件中,法院均援引《反不正當競爭法》第2條原則性條款來判案。［2］(P73-74)

（二）對反不正當競爭兜底條款規(guī)制中的產權不平等保護現象的反思

我國對不正當競爭行為立法方式是采取原則性概括條款加羅列不正當競爭的具體行為其他條款。反不正當競爭法的適用是以規(guī)范不正當競爭行為的整體立法目的為考量，當具體規(guī)制條款無法評價不正當競爭行為的不法內涵時，可以原則性條文補充適用體現整體立法精神。但在上述案件中，司法機關適用反不正當競爭兜底條款與具體條款的比例失衡。對于本屬具體條款調整和解決的問題，因為在具體條款中有爭議和認識不清，轉而以反不正當競爭法兜底條款取而代之，回避或者規(guī)避了具體條款中的爭議。這使當前以反不正當競爭兜底條款規(guī)制模式妨礙共享和創(chuàng)新，以及削弱了具體條款的法律調整功能。

適用反不正當競爭法中兜底條款與具體規(guī)則條款，在推動技術創(chuàng)新和保護消費者“正當性”權益方面是一致的。反不正當競爭法的適用涉及利益的多元性和損害的多面性認定，對于這些利益的不同把握直接影響了司法判決結論。［3］(P5-6)新浪訴脈脈案中被爬取的數據集為微博用戶的基本信息，司法判決強調了用戶個人隱私權的保障，確立了大數據挖掘下的用戶隱私權的再保護，形成了大數據挖掘模式下的用戶的二次授權規(guī)則。在淘寶訴美景案、谷米訴元光案中被爬蟲爬取的數據產品是包含具有經濟價值的秘密信息，司法判決忽視了大數據挖掘產品的知識產權屬性。“商業(yè)道德”的反不正當競爭兜底條款側重引導市場主體進行有序競爭，保護市場經濟秩序，“一刀切”的解決方案并不適用于所有以數據類客體為侵權對象的侵權案件。具體法律規(guī)則是利益訴求的法律化表達，數據產品產權保護制度的架構和設計必然服從于和服務于創(chuàng)新和發(fā)展的現實需求，其既有原則不能成為保護創(chuàng)新與發(fā)展的桎梏。［4］(P36-37)因此，泛化處理此類糾紛的傾向對于構建平等保護的營商環(huán)境是十分不利的，理由如下。

1.原則反復適用導致權利保護的不平等。《反不正當競爭法》第2條中“商業(yè)道德”原則性條款多次適用導致侵權行為認定有很大的不確定性。在缺乏確定規(guī)則的指引下，將會使一些合理利用的法律行為以及一些中立的技術行為被當作侵權來處理，例如不能根據數據產品所伴隨產生的溢出效應，而將行為人抓取數據的行為一律認定為反不正當競爭法上的“搭便車”進而認定其違反商業(yè)道德。數字市場商業(yè)行為的邊界的不明確，將導致無法按照互聯網企業(yè)的社會成本來確定產權的平等保護。商業(yè)道德實踐的權利約束與互聯網領域的市場競爭活動的自由競爭屬性也存在沖突,依據抽象的商業(yè)道德原則性條款來規(guī)范互聯網企業(yè)數據產品的侵權糾紛本身便是與法治精神相違背的。［5］(P88-90)

2.泛化處理會導致規(guī)則適用的不平等。從數據產品本身的法律屬性分析，幾乎所有學者和法官都不否認商業(yè)數據與商業(yè)秘密具有在一定程度上的相似性,這是一個比較模糊的真空地帶。也正因如此,有關未經允許利用爬蟲侵犯互聯網企業(yè)產權的反不正當競爭判決中都回避了對數據法律屬性的認定。從法律制裁的角度來看,《刑法》將嚴重侵犯他人商業(yè)秘密的行為規(guī)定為犯罪，這意味著針對產權侵權行為可能構成犯罪。如果司法機關適用兜底原則“一刀切”處理此類糾紛,那么同一行為只需承擔責任較輕的民事責任，違法成本低廉卻獲益巨大必將縱容更多的數據產權侵權行為。這樣的法律處罰效果對于以數據產品為主要資產的中小型互聯網企業(yè)也極為不公平。

3.商業(yè)道德的兜底原則規(guī)制導致機會不平等。互聯網等新興數字市場競爭領域中的各種商業(yè)規(guī)則整體上還處于探索之中，市場主體的權益邊界尚不清晰，某一行為雖然損害了其他競爭者的利益，但同時可能產生促進市場競爭、增加消費者利益的積極效應。缺失對相關數據類財產客體的定性分類而一律采用模糊的“商業(yè)道德”標準將提高市場競爭的準入門檻。④此外，互聯網企業(yè)知識產權和人才團隊占企業(yè)價值的絕大部分，商業(yè)道德的模糊性使“商業(yè)道德”在該領域有不同的內涵，過度地強調商業(yè)道德極易引起濫訴，阻礙人才流動，這在一定程度上扼殺了市場主體參與競爭的機會。

二、互聯網企業(yè)數據產品產權平等保護的司法重構分析

2019年10月，國務院常務會議審議通過了《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，“國家堅持權利平等、機會平等、規(guī)則平等，保障各種所有制經濟平等受到法律保護”這一改革理念的確立，對現有互聯網企業(yè)產權的司法保護模式提出了明確的要求。我國司法模式也應作出相應轉變，統(tǒng)籌兼顧自由競爭與產權保護的關系，實現社會主義市場經濟體制的良性運行。當前以商業(yè)道德泛化處理的司法模式使反不正當競爭法具有包容性和開放性,進而可以規(guī)制各類新型不正當競爭行為并維持互聯網領域的市場競爭秩序。［6］(P21-22)但如上所述，兜底的商業(yè)道德泛化處理的傾向有違互聯網企業(yè)產權的平等保護的理念。這種司法保護的失衡不僅破壞了大企業(yè)的盈利模式，也妨礙了中小企業(yè)的生存發(fā)展。因此，實現互聯網企業(yè)產權權益平等保護應當根據知識產權的抽象權利法定與反不正當競爭反向行為規(guī)則的雙重要求，確定商業(yè)秘密保護制度在互聯網企業(yè)產權保護方面的適用。

（一）互聯網企業(yè)數據產品產權保護的正當性分析

利用大數據挖掘形成數據產品是深層次的技術創(chuàng)新,是從大量數據中提取出可信、新穎、有效戰(zhàn)略信息并能形成商業(yè)產品的高級處理過程。［7］(P1-3)在數據生產過程中所使用的公共資源,主要是人們對客觀規(guī)律的描述，以及描述所使用的符號。對于此類資源的利用，應保證人人平等。在數據產品的生產、整合過程中,起決定作用的是互聯網企業(yè)的內部資源——知識的掌握和創(chuàng)造力的投入。在淘寶訴美景案中，“生意參謀”數據產品不同于原始網絡數據，其提供的數據內容雖然同樣源于網絡用戶信息，但經過網絡運營者大量的智力投入，通過深度開發(fā)與系統(tǒng)整合，最終呈現給消費者的數據內容是具備高附加值的衍生數據。

從本質上講，數據產品是原始數據的衍生品，因為它們涉及各種原始數據輸入的交互組合和算法的加工。這些輸入的過程和算法的存在可歸因于原始數據創(chuàng)作者以外的互聯網企業(yè)的智力勞動。原生的數據是天然資源，根據企業(yè)的勞動與數據產品的形成具備法律上的利益生成關系，而用原生數據開發(fā)出的成果應作為互聯網企業(yè)產權加以對待。網絡數據產品雖然表現為無形資源，但可以為運營者所實際控制和使用，并帶來經濟利益。數據產品是一種無形的資源，但它實際上可以由相關主體控制和使用，并帶來經濟利益。數據產品是市場交易的對象，實質上獲得了商品的交換價值，互聯網企業(yè)對其通過大數據技術開發(fā)的數據產品享有所有權和相關利益。

（二）互聯網企業(yè)數據產品產權保護模式分析

學術界對企業(yè)所擁有數據產品權益的法律保護模式存在較大分歧。有學者主張企業(yè)數據在現有法律體系中最接近的概念為數據庫或匯編作品,因此對企業(yè)二次加工產生的數據產品產權采取鄰接權保護方式更為合理。［8］(P83-85)有學者認為可以將數據置于一個相對保護的狀態(tài)，并結合反不正當競爭方式保護企業(yè)在數據產品上的法益，商業(yè)秘密保護的法理是最接近企業(yè)數據產品保護的理論基礎。［9］(P850-851)有學者建議對企業(yè)數據權益采取反不正當競爭法、商業(yè)秘密及數據財產化三重保護模式。［10］(P23-26)有學者主張依據《民法總則》第127條，將其作為一種新型的財產權對待，給予全面的絕對權保護。［11］(P117-121)還有學者提議將企業(yè)數據權利定性為一類新型財產權利,給企業(yè)配置數據經營權和數據資產權。［12］(P50-74)上述保護模式均存在部分不足：鄰接權保護模式、商業(yè)秘密保護模式、結合多種保護模式或者新型財產權保護模式都與互聯網企業(yè)數據產權客體的內涵邊界及法律屬性存在較大偏差。因此應當從現有的法律體系出發(fā)對這些保護制度進行完善和補充，甚至發(fā)掘妥善解決互聯網企業(yè)數據產權保護的新途徑。［13］(P69-71)

當前司法實踐中對數據產品權益保護主要依靠反不正當競爭法和非法獲取計算機系統(tǒng)數據罪對侵權行為進行規(guī)制。相較于權利保護模式，行為規(guī)制模式無法提供完整的、排他的數據產品產權保護，但可對受法律保護的企業(yè)數據產品權益給予開放式的行為規(guī)制。［14］(P102-109)一般而言，學術界討論的諸多企業(yè)數據產品權益保護模式在某些情況下存在客觀不能，因而法院在綜合效率原則的前提下對數據產品產權保護更傾向于采取行為規(guī)制模式。其司法模式包括一般侵權行為制度和類型化的《反不正當競爭法》規(guī)制，最常用的規(guī)制模式為《反不正當競爭法》第2條“商業(yè)道德”兜底規(guī)制。

無論是用學術界討論的諸多權利保護模式，還是司法實務中用不正當競爭行為規(guī)制模式對互聯網企業(yè)數據產品進行產權保護，都存在一定的局限，無法適應目前大數據挖掘下數據產權的保護需求。僅用權利保護模式進行保護，標準過于嚴格，導致很多數據產品因不符合標準而無法獲得保護。僅用行為規(guī)制模式進行保護，保護不夠全面，忽視數據產品所附著的準知識產權法益。當前，應對數據產品應進行多層次、多角度的保護，既要以不正當競爭法兜底條款作為保護數據產品的最低標準，同時也應對符合知識產權要求的數據產品進行知識產權專有保護。“弱化侵權類型化,強化法益推定”決定了今后處理互聯網企業(yè)大數據挖掘商業(yè)化利用過程中侵權行為的基本原則。［15］(P47-48)在此基礎上，強調商業(yè)秘密的保護制度，可以全面地保障數據產品的產權人利益，促進新型商業(yè)模式的健康發(fā)展。

（三）商業(yè)秘密機制保護模式的合理性分析

商業(yè)秘密機制保護互聯網企業(yè)數據產品產權具有天然的制度優(yōu)勢。《民法總則》第123條規(guī)定民事主體依法享有知識產權，其中第五項規(guī)定商業(yè)秘密是權利人依法享有的專有權利。《反不正當競爭法》第9條規(guī)定了保護商業(yè)秘密的具體制度，從該項法律制度的淵源，我們可以看出商業(yè)秘密制度兼具知識產權法與反不正當競爭法的功能屬性，既是一項知識產權性質的“權利”,也是一種穩(wěn)定市場競爭秩序所需維持的法益。因此既可通過商業(yè)秘密專有權的保護來激勵研究和創(chuàng)新，也可通過規(guī)制互聯網企業(yè)商業(yè)秘密法益促進數據產品合法有序流轉，維護市場競爭秩序。此外，信息社會對數據產品的知識產權屬性保護的重要性日益提高，這決定了專有制度首要地位的重要性，進而導致監(jiān)管框架的重心從傳統(tǒng)的基于競爭秩序的保護轉向信息專有權保護。因此，無論是從企業(yè)尋求的保護設計，還是從產權保護所欲實現的總體功能來看，商業(yè)秘密制度兼顧了傳統(tǒng)互聯網產權法律保護體系的穩(wěn)定性，無疑是最好的選擇。

商業(yè)秘密制度的特色契合企業(yè)數據產品保護的需求。首先，數據產品可以通過商業(yè)秘密制度受到永久的保護，互聯網企業(yè)可以依靠商業(yè)秘密保護制度來無限期地保護互聯網企業(yè)產權。在互聯網企業(yè)產權體系中，著作權、專利權等權利通常與商業(yè)秘密的保護領域重疊。對于互聯網企業(yè)大數據挖掘算法的開發(fā)而言，在開發(fā)程序時與之相關的任何文件或材料都是商業(yè)秘密。程序完成后，將自動受到著作權法的保護。同樣該大數據挖掘方法也可申請商業(yè)方法專利，在相關專利申請過程的最初階段即受到商業(yè)秘密法的保護。因此，互聯網企業(yè)可以根據商業(yè)秘密保護制度采取多種策略來最大限度地保護其專有的數據產品產權。其次，商業(yè)秘密制度允許其他公司通過獨立研發(fā)、自行搜集或反向工程等方式開發(fā)數據產品，并合法擁有同一商業(yè)秘密，維護自由而正當的競爭秩序。最后，商業(yè)秘密的保護范圍很廣，涉及任何類型的公司商業(yè)活動信息，互聯網企業(yè)可以依靠商業(yè)秘密保護制度，充分地保護商業(yè)投入。商業(yè)秘密雖然是保護技術創(chuàng)新最古老的形式，但它仍然是解決各種問題的最有效方法之一，同樣有利于保護層出不窮的新型財產權客體。

商業(yè)秘密制度對法益的保護不會引起獨立的法律分配，它只是通過保護產權擴大了數據產品在現有事實上的排他性。［16］(P461-466)從法律體系的總體來看，商業(yè)秘密的保護比知識產權專有權利保護和反不正當競爭行為兜底條款規(guī)制能更好地服務于數據經濟和算法社會。持續(xù)快速而穩(wěn)定的經濟發(fā)展要求互聯網企業(yè)不斷發(fā)展其業(yè)務和技術以提高競爭力，因此整體包含無形技術、專有技術和創(chuàng)意等大數據挖掘流程的創(chuàng)建、管理等商業(yè)秘密信息的專門法律保護在信息社會的背景下顯得尤為重要。

（四）商業(yè)秘密機制保護模式的可行性分析

依據我國《反不正當競爭法》第9條的規(guī)定，商業(yè)秘密應當具有秘密性、價值性和保密性的基本特征，互聯網企業(yè)數據產品也基本符合上述要求。大多數商業(yè)數據產品至少在收集或生成的早期就符合此定義。

就秘密性而言，數據產品是一種基于計算機編程算法技術的服務創(chuàng)新，提供企業(yè)數據產品服務時其以技術黑箱的秘密形式呈現，因此具備天然的秘密性。數據產品在開發(fā)的過程中應盡可能多地提供給各方，如元光公司“酷米客”向用戶提供實時公交數據產品。這似乎與商業(yè)秘密保護的原則直接沖突，但這在很大程度上取決于具體情況，只要知悉商業(yè)秘密的人員數量非常有限且可控，這些信息便會處于秘密狀態(tài)。例如淘寶公司的“生意參謀”數據產品是為用戶精確配置，在該特定領域并不廣為人知或容易獲得，因此具備秘密性。目前該行業(yè)仍然采取用戶保密協(xié)議作為主要方式，這就為采取合同保護等預防措施留出了空間，使信息接收者盡可能保密并執(zhí)行相關義務。

就商業(yè)秘密的價值性而言，其認定只是一種定性而非定量的要求。數據產品中的商業(yè)價值是實際的或潛在的，例如商業(yè)利益、戰(zhàn)略地位或競爭能力等。法院在審理淘寶訴美景、元光訴谷米、新浪訴脈脈等不正當競爭糾紛典型案件時，都承認了數據產品的價值性，并傾向于將這一價值確定為競爭優(yōu)勢。因此我們可以認定大數據挖掘產品的財產屬性契合商業(yè)秘密中的“實用價值”。

就保密性而言，我們應考慮數據產品的性質、存儲方式以及持有該信息的公司的各種情況等，作出有關是否符合機密管理的判斷。從國內外的立法和實務案例來看，均不要求互聯網企業(yè)機密管理的“萬無一失”，只要權利人采取了合理保密措施即可。一般情況下，企業(yè)基于數據保護義務，對其數據設置企業(yè)數據庫的加密屬于常態(tài)，日常數據安全的加固和升級也屬于企業(yè)數據安全服務的需要，司法機關應當承認該行為對商業(yè)秘密的“機密性管理”。

綜合上述分析，商業(yè)秘密保護的法理是最接近互聯網企業(yè)產權保護的理論基礎。當前計算機科學技術進步是數據產品的商業(yè)秘密制度配套保護不足的主要原因，故制度設計應考慮技術的進步，相關司法制度也應當回應計算機科學技術的進步。當前司法模式應當適應互聯網企業(yè)的需求，實現司法保護轉型，充分有效地保護互聯網企業(yè)產權，讓企業(yè)盡其所能地發(fā)揮創(chuàng)造力、生產力，這也是司法機關的職責所在。［17］(P4)

三、大數據挖掘技術下的產權平等保護職能轉型的路徑分析

在淘寶訴美景案、新浪訴脈脈案等典型數據產權侵權事實認定中，法院均回避了對該財產權益進行知識產權法上或物權法上的論證，選擇適用反不正當競爭法的“兜底性條款”進行規(guī)制。這將加劇反不正當競爭法相對于包括知識產權法和物權法在內的民事立法進一步獨立化和孤立化的傾向。［18］(P42-44)產生這種法律現象背后的原因有很多：一方面，當案件進入民事訴訟程序后，由于我國保護商業(yè)秘密的法律規(guī)范相對分散，需要法官憑借高超的法律理念諳熟的法律技巧，將一道道“商業(yè)秘密”認定工序走完，最后以“公平、正義”為檢驗標準作出判決。［19］(P15)另一方面，由于商業(yè)秘密認定與侵權認定的法律依據不足，司法機關往往傾向于通過訴訟侵權人違背了公認的商業(yè)道德和誠實信用原則，以反不正當競爭法兜底條款來保護互聯網市場競爭秩序。為扭轉泛化處理非法侵犯互聯網企業(yè)產權行為的傾向,合理保護互聯網企業(yè)大數據挖掘模式下數據產品產權，營造平等保護的營商環(huán)境，互聯網企業(yè)產權保護的司法保護模式應采取以下轉變。

（一）識別功能上由政策主導轉向市場主導

商業(yè)秘密的識別缺陷是法院在互聯網企業(yè)侵權糾紛中適用商業(yè)秘密制度保護數據產品的最大阻礙。商業(yè)秘密認定主體應進行市場化轉變。在司法鑒定的具體操作中，對于技術信息的“保密措施”，鑒定機構通常會將自行或委托第三方取得的公開出版物與鑒定申請人提供的鑒定材料進行比對。無論是從互聯網時代互聯網企業(yè)存在技術壁壘來看，還是從相關數據庫開發(fā)技術更新迭代的速度來分析，這種鑒定方法是對商業(yè)秘密“采取保密措施”內涵的誤解。采取以司法機關商業(yè)秘密的標準為主、以市場認定為輔的認定模式來認定“商業(yè)秘密”，能夠更好地回應科學技術的發(fā)展。

商業(yè)秘密之“秘密性”認定標準應進行市場化轉變，其司法適用應由“絕對秘密”模式轉向“相對秘密”模式。我國《反不正當競爭法》中所述的秘密性是指“不為公眾所知悉”，應對“公眾”和“知悉”的含義在互聯網場景下作出明確的辨析和限制。首先，商業(yè)秘密上的“公眾”不是指除了商業(yè)秘密信息持有人以外的所有人。因為商業(yè)秘密的特性，數個企業(yè)或群體各自獨立地同時擁有同一項商業(yè)秘密信息的情況是可能存在的，如果他們各自采取了保密措施，則該信息的秘密性對于這些持有者之外的人是成立的，他們需要被排除在“公眾”之外。互聯網環(huán)境下并不存在“絕對秘密”的狀態(tài)，因此負有保密義務因而知悉了商業(yè)秘密的人也不在“公眾”的范疇內，一般來說，有依合同、協(xié)議等形式而負有保密義務的雇員、合作者、技術受讓方、消費者等，也有因法律規(guī)定而承擔保密義務的人對數據產品部分內容的知悉不破壞其“秘密性”。其次，通過分析數份涉及反不正當競爭糾紛的判決書，可以發(fā)現司法實務部門對商業(yè)秘密的“知悉”認定標準較低。不為公眾所知悉也往往是最低限度的要件,實際上數據產品信息的秘密性的“知悉”程度認定差別是極大的，對于匿名化、加密化處理后的數據信息知悉到何種程度構成“知悉”，以及以技術黑箱樣態(tài)呈現的數據產品是否構成傳統(tǒng)意義上的公眾“知悉”，這在法律上存在立法空白。因此,應在總結互聯網市場交易活動的基礎上出臺司法解釋明確“商業(yè)秘密”的現實內涵和定量計算方法，實現從司法主導到市場主導的認定標準轉變。

（二）規(guī)制功能上由權力強制轉向權利平等

互聯網企業(yè)產權的權利平等保護不應停留于口號與模糊性的概念，在基本權利保障和社會法調整中應賦予企業(yè)法人同等“人格性”要素的法人權利。［20］(P28-29)法院不應當“一刀切”地處理有關數據產品的侵權糾紛，而應當對法人的智力勞動成果權利進行平等保護。

首先，應給予此類智力勞動成果帶來的企業(yè)技術創(chuàng)新予以肯定性保護。數據產權不正當競爭案件的請求權基礎在于企業(yè)對智力勞動成果享有智慧財產權，而反不正當競爭法權利保護是以維護市場競爭秩序為目標設計的。對于互聯網企業(yè)智力勞動成果形成的產權，需要回歸知識產權法的理念和方法，追求知識產權法的目標價值取向，對此類互聯網企業(yè)商業(yè)模式可采取整體賦權加部分限權的功能主義平等保護路徑。

其次，明確商業(yè)道德內容的實質性認定標準。公認的商業(yè)道德需要根據特定商業(yè)領域和個案情形具體確定，特定行業(yè)的一般實踐、行為后果、交易雙方的主觀狀態(tài)以及交易相對人的自愿選擇等綜合判斷。在諸多典型案例判決書中，商業(yè)道德主要是針對侵權方“搭便車”“不勞而獲”的行為特點作出的人格否定，對商業(yè)人格否定缺乏明確的認定標準。為提高商業(yè)道德內容的實質性認定標準，應當克服行業(yè)慣例方法的局限性,引入利益衡量方法和程序思維為標準的具化提供參考,進而類型化違反商業(yè)道德的不正當競爭行為。

（三）調控功能上由差異保護轉向機會平等

數字化大潮面前，企業(yè)應當獲得創(chuàng)新競爭的機會平等保護，應量化侵權損害賠償類型及賠償標準，提高此類侵權行為因果關系認定標準。在大眾點評訴百度案、淘寶訴美景案判決書中均提到侵權方對于被侵權方的“實質性替代”，但均未對具體的替代程度事實進行詳細論證。例如法院認定美景公司以“咕咕互助平臺”實質性替代了“生意參謀”數據產品，截取了原本屬于淘寶公司的客戶，導致了淘寶公司的交易機會嚴重流失，繼而認定實質性替代。這樣模糊定性而未定量的判決降低了侵權損害因果關系認定標準且有失公正。司法應當嚴格把握互聯網行業(yè)數據產品服務方向的同質性的細分審查，以“流量”和“眼球”作為互聯網企業(yè)的競爭要素準確認定市場競爭關系。

機會平等表現在互聯網數據資源競爭領域要求保障中小互聯網企業(yè)的準入資格，維護各類互聯網企業(yè)參與市場競爭機會的秩序穩(wěn)定性，為企業(yè)創(chuàng)造具有同等發(fā)展機會的營商環(huán)境。在數字環(huán)境中定義市場機會平等也需要評估互聯網行業(yè)特征怎樣影響市場力量，以及互聯網市場結構和對數據資源的壟斷在多大程度上影響中小互聯網企業(yè)平臺的平等競爭機會。司法機構作為調停裁判中介，應當通過合理合法的司法裁決引領機會平等的數據產權市場競爭。

（四）選擇功能上由兜底原則轉向具體規(guī)則

對于互聯網企業(yè)產權的法律保護，因反不正當競爭法中兜底條款與商業(yè)秘密保護兩者在適用上存在沖突而產生相應的法律問題。為解決這個問題，我們應通過分析相關法律風險,厘清兩者的法律性質和法律關系,實現市場主體間關于公共利益與私人利益的平衡。商業(yè)秘密保護作為專有權制度，其權利邊界清晰并為法律所預定。在數據產品的侵權事實認定中，未經許可使用且無免責事由即構成侵權，無需對侵害行為作出太多的不確定性的價值判斷和利益衡量，其免責事由也是法定的，界限清晰，這能夠為被侵權方提供準確而有效的指引。

司法模式應當由抽象原則指引轉向具體規(guī)則適用。“兜底原則” 的靈活性能夠在互聯網數據產權侵權規(guī)制中發(fā)揮補充功能，但也因其伴生的抽象性蘊含著過度補充而損害知識產權法利益平衡的危險。［21］(P54-55)對反不正當競爭法“兜底原則”之適用范圍的最大化擴張將會導致其關于不正當競爭行為的列舉這一“具體規(guī)則”失去應有的作為法規(guī)范之明確性和穩(wěn)定性的意義。對于反不正當競爭法中一般原則和補充性規(guī)定,要嚴格其適用條件,防止過于寬泛的適用抵觸后續(xù)類型化具體規(guī)制條款的立法精神。法院作為司法機關系統(tǒng)梳理互聯網反不正當競爭案件審理中一般條款的具體適用邏輯，評估涉案競爭行為對競爭所造成的客觀損害。［22］(P30-31)從總體上保障互聯網企業(yè)營商環(huán)境的規(guī)則平等，要求司法實現互聯網企業(yè)產權保護的矯正正義，而不僅僅要求互聯網企業(yè)遵從企業(yè)責任和“商業(yè)道德”。

四、結語

隨著互聯網科技的高速發(fā)展，數據已日益成為互聯網企業(yè)中的基礎資源。大數據挖掘通過對處于粗放狀態(tài)的原始數據的提煉整合，將原本單一且價值有限的碎片化數據信息通過云計算、大數據分析處理形成數據產品，可以成倍提升數據的使用價值，極大提高社會各方面活動的效能。互聯網企業(yè)數據產品產權是互聯網企業(yè)及其成員對數據運營過程中的數據所有權，這決定了互聯網企業(yè)對數據的占有、使用、收益和互聯網企業(yè)及其成員權益等利益應當實現。因此，平等保護數據企業(yè)產品研發(fā)者相應權益，及時依法制止侵害企業(yè)產權的不正當行為，營造健康有序的數據市場競爭秩序。在該類侵權糾紛的司法模式中，反不正當競爭與知識產權保護的結緣是歷史背景、實用主義等諸多因素綜合作用的結果，但不能以市場經濟秩序的權利傾斜保護取代市場個體間知識產權的權利平等保護。［23］(P18-19)數據產品是互聯網企業(yè)智力勞動成果，司法實踐中應充分保護企業(yè)獨占數據產品附帶的權利或與該數據產品有關的類財產權利，即通過商業(yè)秘密保護制度進行數據權利分配。

司法模式中應將鼓勵技術創(chuàng)新和產權保護作為大數據挖掘模式下維護互聯網企業(yè)市場競爭秩序的基礎價值，并通過“商業(yè)秘密”保護規(guī)則的修正和完善，建立數據產品流動和限制的理論模式。一方面，在注重人格權商業(yè)化利用的趨勢下［24］，互聯網企業(yè)應當遵循合法、正當、必要的原則，在保障個人信息權利和網絡安全的基礎上，依法采集、使用各類數據信息，獲得相應的數據權益，并不斷改進商業(yè)模式和提高服務質量。另一方面，對非法侵犯其他互聯網企業(yè)產權獲取競爭優(yōu)勢，擾亂互聯網大數據市場競爭秩序的行為，我們應及時制止，同時加大懲治力度，給予互聯網企業(yè)充分有效的救濟，依法保護互聯網企業(yè)產權的合法權益。此外，實現商業(yè)秘密在維護市場競爭秩序機制中的職能轉型。識別功能上由政府定價轉向市場定價，選擇功能上由兜底規(guī)則轉向具體規(guī)則，規(guī)制功能上由權力強制轉向權利平等，調控功能上由差異保護轉向機會平等。由此方能保障大數據產業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展，創(chuàng)造出更多有價值的數據產品，進而推動互聯網大數據產業(yè)的健康發(fā)展，構建公開、公平、公正、誠信有序、兼顧各方利益的數據產業(yè)競爭秩序。明確和完善互聯網企業(yè)數據產品的產權平等保護制度，對于落實“國家堅持權利平等、機會平等、規(guī)則平等，保障各種所有制經濟平等受到法律保護”各項措施，都具有極為重要的意義。

注釋:

①淘寶訴美景案，參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決書。案由：美景公司“咕咕互助平臺”不當獲取淘寶公司“生意參謀”數據，該“生意參謀”提供的數據內容是淘寶公司經過深度處理、分析、整合，加工形成的諸如指數型、統(tǒng)計型、預測型的衍生數據產品。

②谷米訴元光案，參見廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民初822號民事判決書。案由：武漢元光公司利用網絡爬蟲技術大量獲取并且無償使用原告谷米公司“酷米客”軟件的實時公交信息數據產品，該數據產品為深圳谷米公司收集、分析、編輯、整合，并配合GPS精確定位技術生成用戶需要的數據信息。

③新浪訴脈脈案，參見北京知識產權法院（2016）京73民終588號民事判決書。案由：淘友天下科技公司利用網絡爬蟲技術大量抓取、使用新浪微博用戶職業(yè)信息、教育信息，法院認定其違反了誠實信用原則及公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭行為。

④大眾點評訴百度案，參見上海知識產權法院民事判決書（2016）滬73民終242號。