犯罪增值所得的沒收規則探析
——兼談涉黑犯罪增值所得的沒收

段甜甜

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

一、問題的提出

我國刑法64條并未明確規定違法所得的沒收范圍，由此引發關于違法所得沒收問題的眾多爭議，其中爭議最大的問題主要集中在由原始違法所得產生的衍生收益即增值所得是否一律屬于違法所得的沒收范圍？從我國立法概況來看，雖有部分規定將增值所得認定為違法所得(1)例如《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第10條規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。”《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》第6條規定：“來自違法所得轉變、轉化后的財產收益，或者來自已經與違法所得相混合財產中違法所得相應部分的收益，應當視為第一款規定的‘違法所得’。”，但這些規定并未區分增值所得的各種類型，不具有明確性。以黑社會性質組織犯罪為例，2019年《關于辦理黑惡勢力刑事案件中財產處置若干問題的意見》22條將利用聚斂財產進行投資、置業獲取的利益納入違法所得的追繳范圍，但實踐中可能出現某黑社會性質組織利用原始聚斂財物投資成立公司，該公司通過合法經營產生巨額收益的情形。這種情況下原始違法所得投資成本可能較小，但經過行為人投入技術、勞動力等諸多其他生產要素卻產生了巨額收益，是否將此收益一律沒收是值得斟酌的問題。

面對立法不明確的情況，理論上對增值所得的沒收規則產生不同爭議。有學者認為增值所得延伸了原始違法所得的違法性，因此應一律予以沒收；有學者主張應區分不同的情況，依據增值所得的產生途徑、收益來源的不同，采取區分沒收的方式。如此，理論上關于增值所得的沒收存在“違法所得說”與“區分說”兩種代表性觀點。本文旨在對各種觀點進行分析的基礎上，進一步探討增值所得沒收規則的考量因素，并提出規則構想。此外，黑社會性質組織犯罪增值所得的處置已成為當下掃黑除惡專項斗爭中的難題。有學者認為涉黑犯罪社會危害性極強，其增值所得應單獨設計特殊沒收規則。對此，在對增值所得的一般沒收規則進行探析后，筆者也將對涉黑犯罪增值所得是否應存在特殊沒收規則進行分析。

二、理論考量：“增值所得”沒收的學說爭議

增值所得依據產生的途徑不同，可分為兩種類型：(1)“非法資本+非法路徑”產生的增值所得。即以原始違法所得為資本，在此基礎上再次或連續多次實施違法犯罪活動產生的衍生收益。這種類型的增值所得通過非法方式取得，既延伸了原始違法所得的違法性，其本身也具有違法性，因此理論界普遍認為應予以絕對追繳。(2)“非法資本+合法路徑”產生的增值所得。即以原始違法所得為資本，在此基礎上通過合法投資或經營產生的衍生利益。如何處理此類增值所得，理論界存在“違法所得說”與“區分說”兩種立場，

(一)違法所得說

該說以“禁止行為人從犯罪中獲益”為根本理論依據，認為基于違法所得產生的一切衍生收益均屬于追繳范圍。其主要理由有三：其一，刑法立法本意是同一切犯罪行為作斗爭，將增值所得作為違法所得一律沒收，能從根本上切斷犯罪的經濟原動力，從而達到懲罰犯罪的刑法目的。其二，增值所得的來源具有不法性。即使衍生收益是通過合法途徑獲得的，但其實質上仍是基于原始違法犯罪行為得到的收益，如果沒有原始違法犯罪行為作為基礎，不可能存在衍生收益，因此增值所得與原始違法所得并沒有實質差別，應當予以追繳。其三，也有學者以民法上的不當得利為依據，認為違法取得的原始資本屬于不當得利，當作為原因的違法消失，由此取得的衍生利益的所有權缺乏正當性，應視為自始不存在[1]。

(二)區分說

該說以“保護合法財產權”為理論依據，將通過合法方式取得的增值所得依據收益來源的不同劃分為兩種類型，認為針對不同類型的衍生收益應區別對待。

非經營型和非勞動加工型收益應一律予以沒收。這類衍生收益的共同點在于并沒有實際的技術要素、管理要素等諸多成本的投入，是原始違法所得的自然延伸。主要包括違法所得本身產生的附屬物(天然孳息)、基于法律規定產生而當然產生的收益[2](法定孳息)以及投資股票、債券等風險項目產生的射幸收益等，理論界普遍認為應絕對沒收。

經營型和勞動加工型收益不屬于沒收范圍或不應全部沒收。針對此類投入技術、管理、勞動力等要素的衍生收益的沒收范圍，區分說內部出現兩種不同觀點。部分學者認為此類衍生收益完全不屬于沒收范圍。如有學者從合憲性角度出發論證此類衍生利益的合法性：該學者認為適用刑法64條的特別沒收條款應遵循憲法保護公民合法財產權的規定，以違法所得作為資本后經過合法經營獲取的利益屬于行為人合法誠實勞動所得，不應予以沒收，犯罪預防應以符合憲法規范、保護公民合法財產權利為前提[3]；也有學者從因果關系角度出發，認為違法所得僅限于犯罪行為本身直接獲取的利潤，經營過程中產生的利潤是經營者創造性勞動的成果[4]，與犯罪行為本身的因果關系已經中斷。部分學者認為此類衍生收益中只宜沒收第一次經營所得直接產生的收益，兩次以上利用合法經營獲得收益及之后循環獲得的收益不屬于沒收范圍[1]。理由在于行為人第一次利用違法所得進行合法經營，客觀上有掩飾、隱瞞犯罪所得之嫌，可視為前次犯罪行為非法性的延續，因此應予以沒收；而行為人兩次以上通過合法經營方式取得的收益已逐漸脫離之前犯罪行為的非法性，其與犯罪行為之間不具有直接關聯性，因此不予沒收。

(三)歸納與評價：宜采取區分說

筆者認為，相比違法所得說，采取區分沒收的方式更具合理性。理由在于：

其一，如果對違法所得的衍生收益不加區分的一律沒收，勢必會損害他人合法財產權益，陷入“以眼還眼、以牙還牙”的惡性報應觀念，與當下文明社會的理性報應思想背道而馳。刑法具有懲罰犯罪與保障人權的雙重機能，違法所得說注重打擊犯罪的一切經濟基礎，有利于懲罰和預防犯罪，但卻忽視了對犯罪人及善意第三人財產權的保護。

其二，雖然原始違法所得具有非法性，但隨著經營活動的擴展和延續，衍生收益也處于不斷的循環增長過程中。例如行為人利用原始違法所得通過合法經營活動取得第一次收益，后利用第一次收益投資經營取得第二次收益，如此循環往復取得的收益離原始犯罪行為的非法性已“漸行漸遠”。尤其當原始違法所得資金數額很小，通過行為人合法勞動經營產生巨額衍生收益時，若對衍生收益一律沒收，存在否定正當的社會勞動價值之嫌。

其三，以民法中的不當得利作為沒收增值所得的依據也過于牽強。不當得利的返還對象包括原物、原物產生的孳息、通過原物獲得的收益。如何界定“通過原物獲得的收益”的范圍？立法規定較為抽象。民法理論通說認為“通過原物獲得的收益”主要是指通過將原物出租等方式而獲得的收益[5]，但獲利人將原物用于合法經營并投入大量勞動(例將原物出租獲得租金，利用租金投資經營一家企業并產生巨額收益)而產生的收益是否屬于這一范圍，學者間存在較大爭議。因此，由民法中尚不明確的不當得利理論直接推斷刑法中的違法所得的追繳范圍是不合理的。

其四，區分說對增值所得的沒收范圍進行了限制，既充分顧及衍生收益與合法經營之間的事實因果關系，也未忽視合法經營活動中勞動參與因素，有利于保障被告人和第三人的合法財產權益。

其五，選擇區分沒收的方式雖然可能會為犯罪人留下獲利的余地，一定程度上削弱了刑法預防犯罪的功能，但這只能是理性防治犯罪過程中不可避免的結果。在堅持區分說的基礎上，可以通過進一步細化具體的沒收規則彌補其缺陷。

綜上所述，暫且不論區分說內部爭議(在下文論述)，區分說秉持類型化思維，以增值所得的產生途徑、收益來源為主要劃分依據，充分考量增值所得與犯罪行為之間的關聯性、與合法經營之間的因果關系及勞動參與程度等因素，相較違法所得說更為科學。但需要補充的是，無論是違法所得說還是區分說，在闡述各方觀點時并未明確考慮沒收的性質。筆者認為，沒收規則的構建離不開對沒收違法所得性質的界定，對沒收違法所得的性質理解不同，必將影響對沒收規則的設計。因此下文將對違法所得沒收的性質進行討論。

三、定性困惑：沒收違法所得的性質之爭

如前文所述，制定沒收規則必須考量該制度的本質。對此，刑法理論中主要有“刑罰說”“保安處分說”“恢復財產原狀措施說”三種代表性觀點。筆者觀察后認為將沒收違法所得的本質定位于恢復財產原狀措施更具合理性，述評如下：

(一)刑罰說

該說認為沒收違法所得的性質屬于刑罰。理由在于：其一，對違法所得進行沒收，既是對犯罪行為的否定評價，也會造成犯罪人經濟上的痛苦，產生財產刑上的效果。其二，從立法體系上看，我國刑法將沒收違法所得規定在“刑罰的具體運用”一章，也說明了沒收具有刑罰性質[6]。

刑罰說存在不合理之處。第一，造成犯罪人痛苦的措施不必然是刑罰。例如我國刑法中的收容教養、強制醫療措施剝奪了行為人自由，也伴隨一定痛苦，但并不屬于刑罰。第二，從立法體系上看，我國刑法將“刑罰的種類”獨立成章，沒收違法所得并未規定于此章中，因此不能將其視為刑罰，否則有違罪刑法定原則。第三，如果將沒收違法所得認定為刑罰，則沒收違法所得必須遵循罪責刑適應原則，法官在裁量時可能僅沒收部分違法所得，這就意味著只是部分地否定了違法行為的性質，從而部分地將違法行為合法化，所以不妥當[7]。第四，若將沒收性質定位為刑罰，也意味著無法對無罪責人實施的犯罪行為產生的違法所得及第三人擁有的違法所得進行處置，進而可能出現違法所得不能被完全沒收的情形，這顯然會與我國犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件中沒收違法所得及沒收第三人違法所得的相關規定產生矛盾(2)根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得沒收程序若干問題的規定》，尚未定罪的行為人之違法所得也屬于沒收范圍。。

(二)保安處分說

該說認為沒收違法所得的性質是對物的保安處分[8]。理由在于：保安處分是對行為人將來再犯危險性的一種預防措施。而沒收違法所得的最終目的也是預防犯罪，防止行為人利用違法所得再次實施犯罪，故沒收違法所得的性質應為保安處分。

保安處分說存在一定缺陷。原因在于，適用保安處分的要件首先著眼于行為人具有再次侵害社會的危險性，這種危險性是對未來是否可能實施犯罪行為的判斷。而是否適用沒收取決于犯罪行為人或第三人是否從犯罪行為中獲得非法財產利益，即沒收的適用取決于過去已經發生的犯罪事實。若將沒收違法所得的性質定位為保安處分，意味著需要以行為人的社會危險性作為判斷是否沒收違法所得以及沒收數額的標準，進而可能出現違法所得沒收不足或過度的問題[9]362。

(三)恢復財產原狀措施說

該說認為沒收違法所得性質在于使持有違法所得的犯罪人或第三人的財產狀況恢復至犯罪行為實施前的狀況，將沒收設計為一種獨立于刑罰和保安處分的恢復財產原狀的法律措施。理由在于：違法所得沒收的性質是立法者根據沒收的目的在違法所得沒收具有的多個功能中進行選擇的結果[9]360。沒收違法所得的目的在于使行為人不得從犯罪中獲益，從而達到犯罪預防的目的。沒收違法所得的功能包括恢復財產原狀、預防犯罪、對犯罪進行否定評價等，其中財產原狀恢復功能最能體現沒收制度的目的，其他功能都是該功能實現后帶來的間接效果。因此，將沒收違法所得的性質定位為一種恢復財產原狀的法律措施更為妥當。

筆者更贊同這種觀點。沒收違法所得的性質必然要考慮立法者設置沒收制度的目的。如前文所述，特別沒收制度存在的目的主要包括兩個方面：一方面通過沒收制度使“任何人不能從犯罪中獲益”，同時盡可能恢復原有財產秩序；另一方面，沒收制度的最終目的是預防犯罪。前一個目的可視為實現預防犯罪的手段。將沒收違法所得定性于一種恢復財產原狀的措施，既可以為潛在犯罪行為人發出警示：企圖通過違法犯罪行為獲取經濟利益的人可能會血本無歸[10]，沒有利潤就沒有鋌而走險的必要，從而產生勸阻作用，喚醒國民對法的忠誠[11]，實現一般預防；也可以通過對犯罪行為人既得非法資本儲備的剝奪，使其無法將違法所得投入到后續犯罪行為中，從而實現特殊預防。

在明確沒收違法所得的性質后，可得出以下結論：(1)沒收違法所得的性質不是刑罰，因此不能根據罪責的輕重確定后續增值所得的沒收范圍；(2)其性質不是保安處分，因此不能以行為人的社會危險性決定增值所得的沒收范圍；(3)其性質為恢復財產原狀措施，因此在沒收原始違法所得且恢復原有財產秩序的情況下，是否應沒收其后續增值所得就應結合與犯罪行為的關聯性、勞動參與等其他因素作出綜合判斷。

四、規則構想：增值所得的沒收規則之細化

經上文分析可見，基于增值所得本身的復雜性，不能從整體上簡單對其作出是否應予沒收的判斷。比較科學的方式應當是在原始資本具有非法性的前提下，對增值所得產生的途徑、收益來源進行類型化區分，以增值所得與犯罪行為的直接關聯性、與合法經營之間的因果關系及勞動參與程度等因素為重要判斷標準，并結合沒收違法所得的性質，細化沒收增值所得的一般規則。

(一)“非法資本+非法方式”產生的增值所得

行為人以原始違法所得為資本，在此基礎上再次或連續多次實施違法犯罪活動產生的增值所得，應完全予以沒收。例如行為人將詐騙取得的一百萬用于開設賭場，再次取得的非法利益屬于沒收范圍。

這種情況下，后續行為本身就具有違法性，由此決定原始違法所得的衍生收益也具有違法性，沒收制度所保護的法秩序仍遭受著持續性的破壞，因此應予以否定性評價。當然，行為人可能會利用增值所得再次進行非法活動，由此不斷循環產生的衍生收益既是原始犯罪行為違法所得的延續，也與新的違法犯罪行為直接關聯，毋庸置疑都應當認定為違法所得予以沒收。

此外，還應特別注意此種模式下混合所得增值收益的沒收問題，其特殊之處在于增值所得是由原始違法所得與合法財產混合后產生的。如果混入的合法財產屬于犯罪行為人自身財產，此時的合法財產已成為供行為人犯罪所用的財物，喪失了合法性基礎，由此產生的增值所得也具有違法性，因此應一并沒收。如果混入的合法財產屬于第三人財產，則應區分第三人善意與否[12]。若為惡意第三人，即明知犯罪行為人實施違法犯罪行為仍為其提供合法財產，或為掩飾、隱瞞原始違法所得故意將自身合法財產與原始非法資本混合，由此產生的混合所得增值收益仍具有違法性，應予以沒收；若為善意第三人，在不明知的狀態下提供了合法財產，由此產生的混合所得增值部分也應予以沒收，但可進行適當補償。原因在于：雖為善意第三人，但其提供的財產客觀上已經被用于從事非法活動，由此產生的收益也具有違法性，因此原則上應當予以沒收。但考慮到善意第三人的利益保護，可在沒收之后予以一定程度的補償，平衡各方利益。具體操作實施及補償標準還需結合相關法律制度及司法實踐操作進行深入研討。

(二)“非法資本+合法方式”產生的增值所得

1.非經營型和非勞動型增值所得非經營型和非勞動型增值所得應當予以沒收。如前文所言，此類收益例如天然孳息、法定孳息、射幸收益等，都是原始違法所得自然延伸出的增值部分，無須犯罪行為人投入技術、管理等其他成本，與原始犯罪行為間仍具有直接關聯性，因此屬于沒收范圍。需要注意的是，行為人再次利用上述增值所得進行非經營型投資產生的收益也應予以沒收。例如行為人將詐騙所得10萬元用于購買彩票，中獎后取得50萬元收益，后又將該50萬元購買彩票，中獎取得100萬元收益。前述原始違法所得10萬元及后續衍生收益50萬元及100萬元都應予以沒收。原因在于，在非經營型增值所得的循環產生期間，行為人并未投入智力、勞力等要素，若第二次收益不屬于沒收范圍，意味著行為人無須經過勞動即可增加其財產收益，這顯然不利于預防犯罪，與沒收制度的目的相違背。

2.經營型和勞動加工型增值所得經營型和勞動加工型增值所得原則上應不予沒收。此類增值收益雖與原始違法所得相關，但其中凝聚著行為人投入的其他生產成本，例如行為人以盜竊所得的10萬元為原始資本，合法經營一家公司，在經營過程中，除投入資本要素外，行為人還需投入技術、勞動力、人力管理等生產要素，同時面臨市場風險，能否盈利具有不確定性。在多種因素的共同作用下，增值所得的違法性已經被切斷，且沒收制度保護的法秩序也未遭受持續性破壞，行為人取得的財產收益具有正當性依據，因此勞動型增值所得原則上不屬于沒收范圍。

值得討論的是，如前文“區分說”部分所述，有學者提出：行為人第一次取得的勞動型增值所得客觀上有掩飾、隱瞞犯罪所得之嫌，對偵破案件及追回贓款贓物形成障礙，因此應予沒收；第二次及之后循環取得的增值收益則很難歸咎于原始犯罪行為，不應沒收。筆者認為此觀點存在不合理之處。理由在于：

其一，掩飾、隱瞞犯罪所得對行為人本身來說不具有期待可能性。例如行為人擔心盜竊所得的10萬元被發現，使用10萬元贓款開辦公司，期間一直合法經營，并投入大量其他生產要素，盡管主觀上確有掩飾、隱瞞犯罪所得的目的，但刑法并不追究其責任。

其二，勞動型增值所得的產生具有不確定性。例甲乙二人同為盜竊犯，且盜竊所得均為10萬元，并分別利用盜竊所得開辦公司，進行合法經營。甲由于經營不當，第一筆生意未產生收益，并且虧損；乙經營有方，第一筆收益高達50萬元。按照上述學者觀點，甲由于未產生增值所得，只需沒收原始違法所得10萬元；乙需要沒收原始違法所得10萬元及增值所得50萬元。此種沒收規則顯然不具有合理性，并且會打擊行為人正當勞動的積極性。

五、涉黑犯罪增值所得的沒收規則

(一)涉黑犯罪不應存在特殊的沒收規則

黑社會性質組織犯罪一直是我國刑事政策打擊的重點。在當下掃黑除惡專項斗爭中，對黑惡勢力的打擊更是空前嚴肅。但是否能由此得出結論：涉黑犯罪增值所得的沒收規則與普通刑事犯罪增值所得沒收規則應存在差異？例有學者提出，關于“經營型和勞動加工型增值所得”，原則上應不予沒收，但對于黑社會性質組織犯罪等社會危害性極強的犯罪，在違法所得的處理問題上應嚴厲打擊。因此涉黑犯罪的勞動加工型增值所得應區別于普通刑事犯罪，即以沒收為原則，不沒收為例外。[13]

筆者并不贊同以上觀點，涉黑犯罪增值所得不應存在特殊的沒收規則。如上文分析，沒收制度的性質并不是刑罰，其主要目的也不在于報應，因此不能以先前行為的社會危害性為標準建構沒收規則。例如某黑社會性質組織以早期的“第一桶金”投資開辦一家企業，期間合法經營，未利用黑社會性質組織的影響力，并發展成為資產雄厚的企業。其原始違法所得雖然是通過黑社會性質組織犯罪獲取，但不能因先前行為造成的法益侵害程度較高，由此否定之后正當的勞動價值。當然，若將合法經營所得用于維持黑社會性質組織生存發展，可作為犯罪工具予以沒收。

(二)沒收涉黑犯罪增值所得應注意的問題

1.區分投資形式和涉黑企業類型司法實踐中，黑社會性質組織利用違法所得進行投資所獲得的收益形式多樣。若為股票、債券等金融性投資，其增值所得較易分辨，且此類投資屬于非經營型增值所得，應當予以沒收。但若將違法所得用于投資企業，增值所得的認定及沒收就存在一定困難，必須對投資形式及企業類型予以劃分，區別對待。

行為人將原始違法所得用于投資企業，主要包括兩種形式：(1)將原始違法所得投資于已有企業，購買該企業股份。這種形式下，行為人并未參與生產經營，不存在其他勞動價值，產生的收益應予沒收。(2)將原始違法所得作為創辦新企業的“第一桶金”。這種形式下增值所得的沒收范圍較為復雜，需要具體區分企業類型。若該企業原始資本屬于涉黑違法所得，但期間合法經營，未利用違法犯罪手段或者黑社會性質組織的影響力，則該企業經營所得收益屬于正當勞動所得，不應予以沒收。但需要注意的是，如果該企業的設立目的是為黑社會性質組織提供洗錢途徑，其所有盈利均為違法所得。若該企業原始資本既包括黑社會性質組織違法所得，也包括其他合法財產，則其增值所得屬于混合所得的衍生收益，在沒收增值所得時應找準原始違法所得發展演變的主鏈條，將合法財產產生的收益從中剝離，不能對企業收益作出概括性處分。

2.沒收應盡量不影響企業正常經營對于可將違法增值所得從收益中剝離出來的企業，刑事打擊并不必然帶來企業的解體[14]。根據司法部《關于充分發揮職能作用為民營企業發展營造良好法治環境的意見》，在處置涉案財物時，必須嚴格區分違法所得和合法財產，保障民營企業的合法經營不受干擾。因此，在追繳、沒收違法所得時，應采取規范審慎的方式，例如2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》規定了對企業經營性資產申請的代管、托管措施。在使用代管、托管措施時，應征得權利人同意，并且擇優選擇資質良好的機構代為管理，且管理機構應妥善管理企業相關資產，避免不必要的資產流失[15]。

增值所得本身極其復雜，且牽涉多方利益。在現有規定較為原則性的情況下，司法機關沒收時更應保持審慎。尤其在當前全面打擊黑惡勢力的背景下，既要注重鏟除黑惡勢力經濟基礎，也要注重保護企業產權。不能采取“一刀切”的沒收方式，應以類型化思維明晰沒收規則，增強沒收的規范性和精確性。