以立法促進地方治理：立場、進路與程序

汪 全 軍

(湖南大學 法學院，長沙 410082)

改革開放以來，擁有地方立法權的主體呈現層級逐漸下移、數量不斷增加的發展態勢。特別是2015年《立法法》修改后，有權制定地方性法規的市、自治州從49個增至322個。雖然《立法法》強調省、自治區人大常委會應當從人口數量等方面考慮設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，“體現了積極穩妥推進的思路”[1]，但從實踐來看，設區的市地方立法“呈現出‘蜂擁井噴’的態勢”[2]。截至2018年3月底，已有273個新獲得地方立法權的設區的市、自治州確定可以開始制定地方性法規，其中249個設區的市、自治州已經制定地方性法規[3]。地方立法主體的擴容必然導致地方性法規的增加，進而推動地方治理依據從政策轉向法規。從政策之治到法規之治的轉變，是地方治理體系現代化的必經之路。

一、從政策到法規：地方權力運行的規范化

(一)政策之治

在地方沒有立法權的時期，地方治理的直接依據是各種各樣的政策。依靠政策治理國家的習慣源自于革命戰爭時期?！案锩鼞馉幤陂g，主要是靠政策辦事，注重的是政策，沒有依法辦事的習慣。”[4]當時，一切工作都是圍繞戰爭展開的，政權建設相對簡單。具有簡便、靈活、高效等特征的政策與緊張的戰爭環境十分契合，因而成為中國共產黨領導革命的主要方式。在新中國建立過程中，“人民的新的法律”未能及時制定。在這個法律空窗期，形成了“有綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從綱領、法律、命令、條例、決議之規定；無綱領、法律、命令、條例、決議規定者，從新民主主義的政策”這一司法原則[5]。這樣，革命戰爭時期形成的依靠政策的習慣一直延續到國家建設階段。

改革開放以來，國家法制逐漸得以恢復。特別是中國共產黨第十五次全國代表大會將依法治國確定為黨領導人民治理國家的基本方略，在政治理念層面完成了從依政策治國到依法治國的轉變。但在國家治理實踐中，政策不僅沒有讓位于法律法規，反而一直發揮著重要的作用。從地方治理角度來看，通過發布政策方式治國理政之所以被為政者所倚重，除了受傳統習慣的影響之外，還有如下幾點原因。

首先，立法質量不高，地方國家機關有很大自由裁量空間。雖然中國特色社會主義法律體系已經形成，但仍然存在著許多立法空白。以社會福利為例，我國并沒有一部社會福利方面的基礎性法律，從而導致各地國家機關無法可依，只能通過發布政策的方式調整居民的社會福利。其中，最具代表性的是各地政府發布的有關住房保障的政策。此外，許多法律還存在可操作性不強的問題?！跋喈斠徊糠脂F行法律大多是原則規范，只具有政策宣示與導向功能，要么授權行政部門自行決定，立法中不注重法律的可操作性、可執行力，等于是自廢法律的武功?！盵6]在法律缺失、無法可依的情況下，地方國家機關只有通過發布政策的方式對相關領域進行治理。

其次，我國各級政府之間存在著“職責同構”的現象，即“不同層級的政府在縱向間職能、職責和機構設置上的高度統一、一致”[7]。具體表現為“上下對口”“左右對齊”。從《憲法》《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)等法律規定來看，除了外交、國防等少數專屬于中央的職權外，中央政府與地方政府之間的職權高度一致。特別是《地方組織法》第59條第10項關于地方政府“辦理上級國家行政機關交辦的其他事項”的兜底規定，更是強化了這種一致性。而各級地方政府的職權則被以“縣級以上的地方各級人民政府行使下列職權”的形式完全同一化。各級政府之間的“職責同構”使得中央出臺法律、政策之后，地方必須跟進。而受制于立法權限，地方政府往往只能采取發布政策的形式。

最后，政策具有簡便、靈活、高效等優勢。一是政策的制定過程十分簡單。即使有些政策需要通過開會的方式予以制定，其制定程序與立法程序相比較也顯得十分簡單。二是政策的運用十分靈活?！八梢愿鶕蝿莸淖兓淖?。較之法律的修改，政策的變化所受的限制和約束要小得多?！盵8]而且，政策用語往往是抽象的、原則性的，因此在實際執行過程中也存在較大的靈活解釋空間。三是政策的執行十分高效。政策執行是通過開會、下發文件等方式上傳下達，使政策得以迅速貫徹落實。

(二)謹慎對待權力

正是由于上述原因，依政策治國在我國一直存在較大的生存空間，并且在一定程度上取代依法治國成為主要的治國方式。雖然在國家治理實踐中，政策有其存在的合理性和必要性，但政策不應該取代法律。依法治國才是現代國家治理的基本方式，而制定和發布政策則只能是輔助手段。這是因為，“政策的決策機制與法律的制定機制相比，政策本質上是一種人治決策機制”[9]。政策之治與法律法規之治的關鍵區別在于，政策與法律法規的制定機制不同。

首先，政策起草一般是由國家機關內部工作人員完成，程序相對簡單。而法律法規起草比較復雜，其往往要經過“作出法案起草的決策”“確定起草機關”“組織起草班子”“明確立法意圖”“進行調查研究”“搭架子和擬出法案提綱”“正式起草法案”“征求有關方面意見和協調論證”“反復審查和修改”“形成法案正式稿”等十個步驟[10]。在法律法規草案起草過程中，起草者通過調研、座談會、聽證會等形式廣泛征求社會公眾的意見，反復研究、修改，最終形成正式草案文本。

其次，政策制定所遵循的是國家機關內部決策機制。在集體領導體制和行政首長負責制之下，按照民主集中制原則，只需要在領導班子中通過，政策便能夠出臺。而“從法案到法”需要經過一個復雜的立法程序，包括提出法案、審議法案、表決和通過法案、公布法等步驟。特別是在審議法案階段，不僅有審議次數規定(一般應經過三次審議)，而且還對聽取各方面意見、可行性評價、聽證、公開征求意見等審議過程中各種細節進行規定，這些都體現了立法程序的嚴謹和慎重。

最后，政策往往是一經公布立即生效，具有很強的時效性。而法律法規往往要在公布一段時間之后才會生效實施，這樣能夠給社會公眾一個調整、適應的緩沖期，更加合理。此外，政策往往是為了解決某個特定時期的特定事項而制定，具有很強的針對性。隨著具體情形的改變，政策也會作出相應的調整。實際上，靈活性是政策的一個優勢。而法律法規則具有很強的穩定性，其修改或廢止需要經過嚴格的立法程序。

政策與法律法規在制定機制上的差異，反映政策之治與法律法規之治兩種治理模式在處理權力問題時的不同態度。政策之治是圍繞個人展開的，其相信個人理性，進而依靠領導的個人智慧，對權力持一種信賴、放任的態度。而法規之治是圍繞人民展開的，其從懷疑個人理性，轉而依靠人與人之間的溝通、協商，對權力持一種警惕、限制的態度。實際上，“任何非規范性的治理方式都極有可能經異化而導致任意性甚或恣意性，從而導致權力的失控”[11]。政策的制定機制很難對個人權力進行有效的控制，因而政策之治很容易演變為個人專制，這是現代國家治理體系所無法接受的。

(三)地方權力運行的規范化

修改后的《立法法》賦予設區的市和自治州制定地方性法規的權力，這雖然不會使政策徹底淡出地方治理體系，但確系地方權力運行規范化的重大進步。

從外部視角來看，地方國家權力機關取得立法權，有利于通過地方性法規約束和規范地方國家行政機關的行政行為。設區的市和自治州獲得地方立法權后，通過市州一級人民代表大會及其常務委員會行使立法權，使得地方治理規范更多地體現人民的意志。而通過地方立法機關所制定的地方性法規，也是地方行政機關權力運行的依據，這使得“權力的自由行使受到了規則的阻礙，這些規則迫使掌權者按一定的行為方式行事”[12]。

從內部視角來看，立法程序本身所具有的公開、參與等屬性可以最大限度地避免權力腐敗。公開和參與是《立法法》第5條所確立的基本立法原則。雖然《立法法》沒有直接規定地方性法規的制定程序，而是授權本級人民代表大會規定，但是要求地方人民代表大會在規定地方性法規制定程序時“參照”全國人民代表大會及其常務委員會的立法程序。這就意味著，公開和參與同樣應當成為制定地方性法規的基本程序性原則。政策為人所詬病的一個重要原因在于其制定程序的封閉性。程序不透明和決策不公開容易產生“政策‘俘獲’現象”[13]。而通過聽證、公開征求意見等方式，地方性法規制定程序完全暴露在人民及其代表面前，更有利于被監督。特別是獲得制定地方政府規章權力后，設區的市、自治州人民政府在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面治理，將更多地透過制定地方政府規章的方式進行。而地方政府規章制定，亦應當遵循以公開、參與為原則的立法程序?？梢哉f，在制定地方性法規、地方政府規章過程中，立法程序對于各方參與者產生了“‘作繭自縛’的效應”[14]。

二、公民參與：地方立法的基本進路

(一)有序參與

在地方立法中，公民參與十分重要。根據《立法法》第73條規定，我國地方立法包括執行性立法與地方性立法兩類[15]?！啊胤健菄夜芾怼⒎丈鐣淖钋把亍！盵16]不論是執行性立法還是地方性立法，其所要調整的都是與普通公民關系最為密切和直接的事項。關于這些事項的立法活動，公眾不僅具有較高的參與意愿，而且還能夠提供一些“地方性知識”，這對于地方立法的科學化具有極其重要的意義。在我國政治語境中，當談論“公民參與”時，往往會強調其“有序性”。這是因為“無序”或“脫序”的公民參與不僅無助于社會共識的形成，反而會造成決策過程的混亂。具體到立法領域，“有序性是指公眾在立法機關的理性引導下，在遵守法律和程序規范、維護社會秩序的基礎上，自覺、自愿、自律地參與立法活動”[17]142。

根據公民參與階梯理論，公民參與可以劃分為三個階段，即“知情階段”“咨詢階段”以及“協商參與階段”[18]。前兩個階段是低層級、表面層次的參與，只有協商參與階段才是深度、有效的參與。這是因為，在知情階段和咨詢階段，信息傳遞是單向的，或是自上而下告知相關信息，或是自下而上表達意見、建議。在這種情況下，只需要公眾有秩序、理性、自主以及適度地參與其中，信息傳遞即可有效進行。而在協商參與階段，信息傳遞是雙向的，這就必須保證雙方圍繞同一個議題進行討論，否則不可能達成共識。因此，協商參與階段的有效進行，不僅需要各方參與者講秩序、有理性、自主以及適度，還需要對所討論的議題進行歸納、排序。就公民有序參與立法而言，若將“有序”僅僅理解為公民參與行為的有秩序、理性、自主或適度，那么這樣的公民參與很可能還停留在知情階段和咨詢階段。因此，公民有序參與立法不僅應當包括公民形式上參與到立法活動中，還應當包括公民實質上參與立法內容的討論與協商。

(二)議程設置

就公民實質參與立法內容的討論與協商而言，議程設置尤為重要。在立法領域，議程設置包括兩個方面：一是在立法規劃中，哪些法律先制定，哪些法律后制定；二是在某一特定法律的立法過程中，哪些問題先討論，哪些問題后討論。

一方面，議程設置在立法領域是實際存在的。傳播學的研究表明，受制于媒介資源和公眾心理容量的有限性，公共議程實際上是一種稀缺資源。由于人的主觀認識往往是建立在新聞媒介所塑造的“擬態環境”之上，因而公眾對議題的關注度與新聞報道的顯要性之間是正相關的?？梢哉f，“新聞媒介設置了公眾議程”[19]。這種情況同樣存在于立法領域。例如，新聞媒體對“孫志剛事件”的大量報道引發了公眾對城市流浪乞討人員的廣泛關注，進而推動《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》的廢止和《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》的出臺。隨著互聯網技術(特別是移動互聯網技術)的發展，公眾能夠更加便利地獲取信息、參與討論，因而新聞媒介對公眾議程的設置功能也就更加突出。

另一方面，立法討論議程應當被設置。首先，立法迫切性與公共議程容量有限性之間的矛盾使得立法協商必須高效率進行；其次，在立法時，作為基礎性、前提性的問題應當被優先討論；最后，“設置和固化公共議題的范圍”也是一種權力[20]。

總而言之，公民參與協商討論的議程是可以被設置的，也是應該被設置的。而根據《立法法》第51條規定，全國人大及其常委會加強對立法工作的組織協調，發揮其在立法工作中的主導作用，各地的立法條例也有類似規定。因此，應當由人大及其常委會主導立法協商的議程設置。

(三)過程模型

具體來說，公民參與協商討論的議程可以按照“過程模型”基本原理設置。根據商談民主理論，立法過程中需要討論的問題可以劃分為實用問題、倫理問題、道德問題和法律問題。按照“過程模型”基本原理，公民參與協商討論應當“從實用問題出發，經過達成妥協和倫理商談的分支到對道德問題的澄清，最后結束于對規范的法律審核”[21]199。具體來說，“過程模型”可以分解為如下幾個階段。

第一階段：實用商談。實用商談所要解決的是在不考慮價值偏好的情況下，如何選擇合適的目標與手段問題，其有效性建立在信息真實性和知識正確性之上。例如，在制定網約車管理辦法時，便捷性與安全性是兩種基本的價值取向。而為了實現這兩種價值，首先需要對約車方式、約車平臺與司機的管理等技術性問題進行討論，以確定最優的技術解決方案。而對這些問題討論所依據的是真實信息和專業知識，因而專家將發揮關鍵性作用。

第二階段：倫理商談或談判。倫理商談所要解決的是“好的生活”問題，即不同群體之間利益沖突、價值沖突如何協調的問題。倫理商談試圖通過對傳統生活方式的詮釋澄清或者對典范生活方式的建構，以期對社會成員所共享的生活方式和價值進行主體間確認。而當倫理商談努力失敗時，則有必要進行談判，即在各方相互妥協的基礎上形成一個可以接受的解決方案。例如，在網約車管理辦法制定過程中，應當向公眾解釋網約車對于改善人們生活所具有的價值，并就此展開討論，以期獲得全社會認可。而當這種解釋無法奏效時，則有必要在支持者與反對者之間展開談判，在網約車運營時間、運營區域、司機準入標準等問題上達成妥協，進而平衡各方利益。

第三階段：道德商談。道德商談所要解決的是“正義”問題，即經過實用商談、倫理商談以及談判之后所形成的方案是否對所有人都同等的好?！霸诘赖律陶勚?，從一個特定集體的種族中心視角擴展為一個無限交往共同體的無所不包的視角，這個共同體的所有成員都設身處地把自己放在每一個成員的處境、世界觀和自我理解之中，共同地實踐一種理想的角色承當。”[21]198例如，在制定網約車管理規定時，不能僅僅考慮網約車用戶、網約車司機、網約車平臺等主體利益，還應當考慮出租車司機、不會使用網約車軟件的老年人等主體利益，所有社會主體利益都應當得到平等的保護。

第四階段：法律商談。法律商談所要解決的是法律體系融貫性問題。經過實用商談和倫理商談、談判以及道德商談之后所形成的法律草案，還必須與整個法律體系相容，特別是不得違背上位法規定。當與其他法律出現沖突時，必須同時提出處理方案，或修改法律草案，或修改既有法律。例如，在制定網約車管理規定時，應當檢視該規定與憲法、物權法、侵權責任法等周邊法律法規的關系，避免出現相互沖突的情形。

總的來說，公民參與地方性法規制定時，應當按照實用問題、倫理問題、道德問題、法律問題的先后順序進行討論，以期最大限度地達成社會共識。

三、地方立法中的公民參與程序分析

(一)規范分析

《立法法》第5條關于“保障人民通過多種途徑參與立法活動”的規定，構成了公民參與制定地方性法規的法律淵源。在此基礎上，各地人大制定的地方性法規，制定程序條例中進一步細化了公民參與立法的程序。通過對《立法法》以及各地地方立法程序條例的文本分析，可以發現地方立法中公民參與程序具體包括如下幾種情況。

一是規劃編制階段?！读⒎ǚā返?2條規定，全國人大常委會在編制立法規劃和年度立法計劃時應當“廣泛征集意見”，各地所制定的立法條例也都做了相同的規定。在參與主體方面，有些地方立法條例規定，公民、社會組織、人民團體、企業事業組織以及政黨等國家機關之外社會主體，可以向各地人大常委會提出制定地方性法規建議。在參與方式方面，大部分地方立法條例規定，國家機關之外社會主體，應當直接向人大常委會提出制定地方性法規建議。而部分地方立法程序規則，不僅允許直接向人大常委會提出制定地方性法規建議，還允許通過市人大代表、各專門委員會以及常務委員會工作機構間接向常務委員會提出立法建議。

二是草案起草階段。首先，針對專業性較強的法律草案，《立法法》第53條第2款允許相關領域專家參與起草工作，甚至允許直接委托相關專家、科研單位、社會組織起草，各地立法條例也都做了同樣規定；其次，部分地方性法規制定條例，允許公民、社會組織等國家機關之外社會主體直接向有提案權的機關或人員提出地方性法規草案建議稿；最后，對于設定行政許可、行政收費、行政處罰、行政強制以及涉及社會公眾切身利益的地方性法規草案，部分地方性法規制定條例要求通過舉行論證會、聽證會、座談會等形式聽取利益相關人意見。

三是審議表決階段。審議表決階段公民參與有聽取意見和征求意見兩種情況，各地地方性法規制定條例規定與《立法法》基本一致，并更為具體。就聽取意見而言，各地地方性法規制定條例中普遍規定，聽取意見時間為地方性法規案列入常務委員會會議議程之后，組織者為法制委員會、有關專門委員會和常務委員會法制工作機構，一般采取座談會、論證會、聽證會等形式。就征求意見而言，各地地方性法規制定條例中一般規定，征求意見時間為常務委員會會議之后，一般應當向社會公布地方性法規草案及其起草、修改說明等。

(二)不足與完善分析

從表面上看，既有的公民參與程序存在如下兩個問題：一是重專家、組織、團體而輕個人。在各地地方性法規制定條例中，雖然認可公民個人的參與主體地位，但具體參與方式卻不利于公民實際參與其中。在規劃編制階段，各地地方性法規制定條例一般要求在提出立法建議時應當采用書面形式，并附帶立法依據、主要內容等。而普通公民往往不具備足夠的論述能力，其立法建議往往來源于日常生活經驗，無法清晰地形諸于文字。在草案起草階段和審議表決階段也有同樣的問題。另外，征求意見時間往往太短，不利于普通公民有效地審議地方性法規案。二是立法機關與公民之間未能形成有效互動。既有的公民參與程序注重信息發布與意見征集，而這些都只是單向的信息傳遞。雖然各地地方性法規制定條例也有要求立法機關回應公眾的關切，并且還可以舉辦座談會、聽證會與公民進行交流，但實踐中立法機關“權威有余、理性不足、壟斷了立法話語權”，而參與其中的公眾“法律意識、秩序意識、公民意識和參與能力不足”[17]143。從上述兩個角度來說，完善公眾參與程序，需要更加重視公民個人參與地方性法規制定程序的機制構造，并且進一步加強立法機關與公眾的互動。

從根本上說，既有的公民參與程序只能維持參與紀律，未能實現議題設置。實際上，公民參與地方立法的場域是二維的：一是由法律法規所建構的制度化參與環境，二是由傳播媒介所搭建的公共輿論環境。這兩個場域并非完全平行，而是相互影響。目前，雖然各地地方性法規制定條例規定立法機關應當通過新聞媒體發布信息，但這種信息發布是單向的。立法機關并未與公共輿論形成互動，而是將自己的影響力局限于體制內。公共輿論通過制造民意焦點對立法機關產生切實的影響，而通過這種途徑進入立法程序的民意不過是由新聞媒體塑造出來的，其與真實民意并不能簡單等同。因此，完善公眾參與程序需要落實人大主導議程設置，主動引導公眾按照實用問題、倫理問題、道德問題、法律問題的先后順序開展討論。

結 語

修改后的《立法法》普遍賦予設區的市、自治州地方立法權，這將極大地影響和改變地方治理的依據與方式。同時，這也對地方立法水平提出更高的要求?！吨泄仓醒腙P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，應當通過拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規規章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機制，廣泛凝聚社會共識，這無疑為地方立法指明了方向。通過公民有序參與，實現地方立法的民主化與科學化，為地方治理提供更為適當的依據，這將有助于提升地方治理的現代化水平。