電子證據科學性初探

[摘 要]從電子證據的概念入手，通過探討其內涵與外延，分析了電子證據與傳統證據之間的邏輯關聯性。通過具體案例，分析論證了信息系統是建立在一整套規則體系下的信息表示系統這一內在本質。作為人類發明創造物的客觀存在的信息系統，在司法領域扮演著“沉默的現場知情人”的角色，天然地服務于偵查工作。而電子證據的科學性，正在基于對信息系統規則體系下的數據含義的“解讀”，這種“解讀”也正是目前有關電子數據的司法鑒定制度所管轄的。

[關鍵詞]電子數據;證據法;現場;檢驗;鑒定

Abstract：This paper analyzes the logical relationship between electronic evidence and traditional evidence by exploring its connotation and extension based on the concept of electronic evidence. Then the paper analyzes and proves that information system is an information representation system based on a set of rules by a specific case. As the objective existence of human inventions and creations， the information system plays the role of \"silent on-site insiders\" in the judicial field， serving the investigation work naturally. The scientific nature of electronic evidence is based on the \"interpretation\" of data meaning under the rule system of information system， which is also under the jurisdiction of the current judicial identification system of electronic data.

Key words： electronic data;evidence law;field;inspection;dentification

一 電子數據概念辨析

“電子數據”這個術語之所以常常讓人覺得有些怪異，主要是因為單純從“電子數據”這四個字來看，它更多的是人們更為熟知的信息領域的術語。最新的百度百科關于“電子數據”詞條的前面部分內容如下：

電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。

電子數據（electronic data）是指基于計算機應用、通信和現代管理技術等電子化技術手段，形成包括文字、圖形符號、數字、字母等的客觀資料。電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：

（1）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息;

（2）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息;

（3）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;

（4）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

根據《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，“電子數據”首先是一種信息，只不過它不再是由紙張或其他傳統的形式做載體，而是由信號編碼組成，存儲在信息設備之中，伴隨著現代信息技術和信息系統而存在。

人類創造和發展信息系統，是從模擬信號開始的，如傳統的電話系統，及主要采用模擬技術和頻分多址（frequency division multiple access，FDMA）技術的第一代無線通信系統，處理和使用的都是模擬信號。隨著人類科技的進步，目前模擬信號系統越來越少，大都已經數字化甚至全數字化，由此產生的數據，被稱為“數字信息”。單純從信息技術來看，“電子數據”，既包括“數字信息”，也包括“模擬信息”，這不是本文的重點，不再詳細討論。

作為訴訟證據的“電子數據”這種證據，是三大“訴訟法”所規定的。《刑事訴訟法》采用“視聽資料、電子數據”的表述形式，《民事訴訟法》《行政訴訟法》則將二者分列為兩種證據類型。雖然形式上不完全相同，但實質上三者沒有本質區別，都與“視聽資料”相對應，且都與其他證據類型地位相同，是一種獨立的證據類型。

遺憾的是，三大“訴訟法”只給出了這一證據類型，并沒有明確其內涵和外延，也沒有采用學術界更早通用的“電子證據”這一術語，加之行業術語目前并沒有一個統一的標準，給交流造成了一定的混亂。對于這一問題，筆者一直建議將現在“訴訟法”中的“電子數據”，理解為等同于通常語境下的“電子證據”這一術語。這樣做有很多好處：一是符合“訴訟法”中的用語;二是具有延續性，符合約定俗成原則;三是避免了術語上的混亂，不需要再搞出電子證據、電子物證等類似的概念和術語，含義明確，便于理解和使用。類似圖1的標準規范，就不是一個好的標準規范。GAT ***-2009，電子物證術語標準（征求意見稿，未能正式發布）[S]

鑒于以上各種原因，可以把“電子數據”證據的概念規范為：因應用現代信息技術而產生的（主要以電、磁、光等形式存在的），可以用于證明案件事實的材料。需要明確的是：雖然都是“證明案件事實的材料”，但“電子數據”證據是用其“數據內容”來證明案件事實，而“數據內容”是不可能脫離載體而獨立存在的。這個載體，往往表現為各種各樣的電子設備（或電子產品），既包括計算機、打印機、傳真機、工控機、路由器、WIFI設備、空調、冰箱、洗衣機、微波爐、電子手表、手機、電話、電視機、影碟機、錄像機、攝錄機、收音機、收錄機、組合音箱、激光唱機、游戲機、交換機、移動通信基站、光盤、U盤、硬盤、軟盤、磁帶、磁芯存儲器、磁泡存儲器、SmartMedia（SM卡）、Compact Flash（CF卡）、PCI-e閃存卡、MultiMediaCard（MMC卡）、Secure Digital（SD卡）、Memory Stick（記憶棒）、XD-Picture Card（XD卡）、微硬盤等通常能想象到的，也包括如打孔卡、打孔帶（繩結、用來表示旗語的旗子，如果是由計算機進行編碼、識別和控制，則也屬于電子數據，如果是靠人來識別，則屬于傳統范疇）等一般不容易想象到的特別的設備?？傊?，只要是現代信息技術能夠用來存儲數據，在這個數據成為訴訟證據之時，就是通常所說的“電子數據”證據，相應的設備自然就是該證據的載體。成為“電子數據”證據的信息數據（使用信息領域的“電子數據”這一術語更為合適，為了與證據領域的“電子數據”相區分，本文使用“信息數據”來指代信息領域的“電子數據”，下同），同樣有各種各樣的表現形式，如存儲設備中存儲的數據、網絡中傳輸的數據包、無線電信號攜帶的信息、WIFI設置信息、光盤上的數據、打孔卡編碼信息、激光編碼信息，等等，都是電子數據。

二 電子數據內涵與外延

這樣定義“電子數據”證據的意義在于：從“可以用于證明案件事實的材料”這一證據的本質屬性來看，各種證據本質上都是相同的，都是用于證明案件事實的某種“材料”。這種用于證明案件事實的“材料”，需要具有三個基本屬性，即證據的“真實性”“合法性”“關聯性”。從人類發展的歷史長河來看，司法證明經歷了“神證時代”“人證時代”“物證時代”，當前被視為進入到“電子證據時代”，各種證據只是表現形式上的不同，如書證表現為傳統的“書面形式”，視聽資料證據表現為“聲音和視頻”形式，而“電子數據”證據則表現為如文檔、聲音、系統屬性、時間屬性等等各種形式的信息數據?！皟筛咭徊俊薄蛾P于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》中對其歸納為：

第一條 電子數據是案件發生過程中形成的，以數字化形式存儲、處理、傳輸的，能夠證明案件事實的數據。

電子數據包括但不限于下列信息、電子文件：

（一）網頁、博客、微博客、朋友圈、貼吧、網盤等網絡平臺發布的信息;

（二）手機短信、電子郵件、即時通信、通訊群組等網絡應用服務的通信信息;

（三）用戶注冊信息、身份認證信息、電子交易記錄、通信記錄、登錄日志等信息;

（四）文檔、圖片、音視頻、數字證書、計算機程序等電子文件。

以數字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據，不屬于電子數據。確有必要的，對相關證據的收集、提取、移送、審查，可以參照適用本規定。公安部. 最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》的通知，法發[2016]22號：最高人民法院 最高人民檢察院.《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》，中華人民共和國公安部公報，2016年5月.

每種證據都有其內在的規律性，“電子數據”證據需要遵照信息技術的相關規則來進行處理，以保證其作為證據的三個基本屬性得以滿足，也就是保證其證據能力和證明力。那么，什么材料屬于“電子數據”證據，什么材料是傳統的物證、書證，以及什么材料是傳統證據的電子化表現形式，圖2可以清晰地加以區分，從而采取不同的處理手段，以保證其證據能力和證明力。

三 電子數據證據的科學性

人類歷史上已經經歷了六次信息革命：

第一次信息革命是語言的產生，解決了信息分享問題。

第二次信息革命是文字的出現，解決了信息記錄問題。

第三次信息革命是紙和印刷術的出現，解決了信息遠距離傳輸的問題。

第四次信息革命是無線電的發明，解決了信息的遠距離實時傳輸問題。

第五次信息革命是電視的出現，解決了遠距離多媒體傳輸的問題。

第六次信息革命是互聯網的出現，完成了信息雙向和多向交互的傳輸。

也有說七次信息革命的，其中更粗線條的可以歸納為兩次信息革命：語言文字的出現和現代信息技術的出現。語言文字的出現，讓人類有了充分的信息交流和信息利用能力，其標志是建立起一套或數套文字符號系統。這些文字符號系統，不僅描述可見的自然世界，也描述人類的精神世界和意識領域虛幻的想象。正是有了這套文字符號系統，才讓人類成為了萬物之靈。隨著人類科技的不斷發展和進步，對信息利用能力的不斷加強，經過長年的積累，尤其是工業革命的積累，人類在傳統語言文字符號系統的基礎之上，建立起了現代信息系統，這個演變過程可以通過《福爾摩斯》中的跳舞的小人和摩爾斯電碼形象地展現。

現代信息系統就是建立在二進制基礎之上的規則體系，是對傳統語言文字符號系統的二次編碼。它是人類的發現創建物，按照人類期望和設計的工作模式在工作，并不是什么虛擬的存在。所以，所有認為電子證據的證明要分兩步走，需要首先在虛擬世界形成證據鏈，然后再完成從虛擬世界到物理世界的證明的認識，都是對信息系統工具屬性的徹底錯誤的理解。

以光盤為例，光盤通過肉眼無法直接查看上面所記錄的信息，實際上光盤是典型的利用物理痕跡來對數據進行編碼的具體應用實例，其在光學顯微鏡下放大到約2000倍時，所看到的這種物理痕跡如圖3所示。

在計算機體系中，通常以字節為單位，一個字節是八個二進制位，可以表示256個不同的值。計算機為了處理方便，用來表示實際文字符號的字節，在硬盤內部存儲的時候，并不是直接進行存儲，而是要加上ECC編碼和通道編碼，以便于這些物理痕跡的識別（主要是通過犧牲容量來使系統可以設計得更簡捷，能夠正確識別是幾個連續的“0”或“1”），其示意如圖5所示。

其他更復雜的層次體系、網絡系統等，都是搭建在此基礎之上的規則體系。所謂的“偽造、篡改”，都只會是人的行為，而不是機器的行為，機器只會忠實地執行人的指令。

因此，筆者從2011年開始，將信息系統在司法領域的應用定位為“沉默的現場知情人”。從整體來看，其地位和作用并不是簡單地表現為一個一個獨立的證據，或者一類一類獨立的證據，而是一個“現場”，由信息系統生成和記錄著各類信息，這些信息往往足以重建“過去發生的事情”。這從以下這個典型案例中可以得到集中體現：

2012年4月，安徽省某市危險駕駛案：王某酒后駕車與他人發生交通事故后，被交警隊孫某帶到醫院進行抽血化驗，血檢報告顯示其酒精含量為213.39 mg/100ml，已經達到醉酒駕駛的刑事立案標準。隨后案件具辦人孫某又帶著王某的血樣到省城的一家權威檢測機構進行血中酒精含量檢測。該檢測機構鑒定人陳某出具了一份王某血液中酒精含量為71mg/100ml的血檢報告，該報告證明王某的行為未達醉駕標準，其行為不構成犯罪。

陳某完全不承認涉嫌做虛假鑒定。本案在技術部門參與后，將陳某鑒定用計算機扣押回來進行分析，發現陳某于2012年5月11日完成了將原來計算機硬盤的5個分區全部刪除、重新分成4個分區、重新格式化并新安裝操作系統和相關程序的操作（2月28日做的相關檢測），如圖6所示。

按照當前硬盤狀態，沒有與工作相關的文件，但在將硬盤數據按5個分區進行還原后，就可以直接看到其第三個分區里存有大量工作數據，其中，“_GX.ORG”、“_GX-1.ORG”、“_GX-2.ORG” （與回收站中的wgx-2.org是同一個文件，第一個字符為“_”是因為文件被刪除了，其他兩個文件也是這樣）、“王國興.ORG”這四個文件，創建時間依次為2012.2.28 9：39：34、2012.2.28 9：47：26、2012.2.28 9：50：07、2012.2.28 9：56：38，如圖7所示。

利用該機器中自帶的血液檢驗軟件打開上述四個文件，其對應數值分別為188 mg/100ml，46 mg/100ml，57 mg/100ml和71 mg/100ml。

由此就完全重現了陳某當時的操作過程和心理狀態，再次證明通過解讀“沉默的現場知情人”——信息系統中的電子數據，就可以重建犯罪過程。顯然，對于電子數據這種證據，需要人來“解讀”。無處不在的信息系統，只會默默地記錄數據，它本身并不關注數據的含義，它只關注數據是否符合規則體系。

以傳統郵政系統為例，傳統信件的收發是一個物流系統，為了保證信件收發無誤，或者失誤可查，人類設計了掛號信制度來對每個交接環節進行簽字記錄?，F代信息系統處理和傳遞信息的方式，在某種程度上類似于時刻掛號的郵政系統，只有這樣才能保證信息處理和傳遞的正確可靠。信息本身證明不了自身，但保證信息處理和傳遞的附屬信息，卻可以證明信息的來源、過程和結果，這些附屬信息就是包括保證信息正常的信息系統。

以電腦版微信為例，系統正常運行，會記錄電腦系統的各種狀態，會記錄登錄用戶在電腦上的所有行為，微信也會記錄所有消息的收發情況，這些除了微信消息本身之外的所有的信息記錄，都是相對于微信消息本身的附屬信息，它們都是微信消息的“知情人”或“見證人”，這就是“沉默的現場知情人”說法的由來，如圖8所示（圖中表示的是電子郵件，與微信消息類似）。

從以上介紹可以肯定地說，電子數據證據是有科學性的，是可以相信的證據。如何保證其科學性，是人們關注的重點，這需要從兩個方面入手：一是電子數據本身的可信可靠，反映在其收集、提取、移送等證據保管鏈上，主要體現為原始性、真實性、完整性、合法性和關聯性方面;二是解讀的可靠，主要體現在人對電子數據證據的認識方面。

這兩個方面并不是電子數據證據特有的，任何證據都有這個問題，以DNA檢測為例，首先就是現場血跡的提取可靠（來源），從提取到送檢出報告，全程都有效，然后是檢測的人可靠，最后是質證認證環節。所以，所有有關DNA證據的程序和實體的規定，都是圍繞著這兩個方面展開的，如現場如何提取固定、證據如何保管、實驗室如何檢測、如何舉證質證認證，等等。

對于電子數據證據亦然，其是否可靠，證據資格和證明力如何，也是這兩方面的結合，這也恰恰正是書證“最佳證據規則”形成的心路歷程。

因此，電子數據證據的科學性是毋庸置疑的。別要說明的是，電子數據就是電子數據，它既不是傳統意義上的物證，也不是傳統意義上的書證，它是獨立的證據類型。

幾種技術證據對比，如圖9所示。

那么顯然，信息數據作為證據，是可以復現和驗證的。息數據從某種意義上來說，是一種客觀的存在，且具有過程性，因此是一個客觀的“現場”。在為司法服務時，需要通過“人”的解讀來實現其司法證明作用，這種解讀既有淺顯易懂的視頻播放，也有復雜無比的專家論證。但無論是簡單的電子數據證據，還是復雜的電子數據證據，都是“人”對信息系統這個“沉默的現場知情人”在司法證明過程中的適用，都必須滿足其作為證據的基本要求。而信息系統只是人類發明創造的工具，雖然這個工具顯得過于復雜和“智能”，但目前為止它終究只是建立在一整套規則體系下的智能系統，本身還沒有自主意識，只會忠實地執行人類的指令，可以檢測和復現，因而滿足科學證據的要求。

四 電子數據司法鑒定現狀

由于電子數據需要通過特定的設備進行處理并展現，不能夠直接加以識別，因此其最大的問題在于其非直觀性，這導致其篡改不能被直觀地發現，需要很強的專業知識，才有可能識別出來。在勘驗和扣押時，不僅僅需要對表現為“物”的載體進行扣押，更需要對其數據內容進行扣押固定，通過這種固定，實現了對數據內容發生任何改變的識別和檢測，這就首先保證了數據的原始性和真實性，而提取固定的電子數據，相當于“數字現場”。至于下一步如何解讀、分析和鑒定，都是可以反復重現的，只要做好了提取固定，這個“數字現場”就得以保護下來，且其后續操作往往都不是“消耗性”操作，不會因為使用而有所消耗。

我國當前司法鑒定制度，通常認為源于2005年2月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），其中幾個核心的條款如下：

一、司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。

二、國家對從事下列司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度：

（一）法醫類鑒定;

（二）物證類鑒定;

（三）聲像資料鑒定;

（四）根據訴訟需要由國務院司法行政部門最高人民法院、最高人民檢察院確定的其他應當對鑒定人和鑒定機構實行登記管理的鑒定事項。

法律對前款規定事項的鑒定人和鑒定機構的管理另有規定的，從其規定。

三、國務院司法行政部門主管全國鑒定人和鑒定機構的登記管理工作。省級人民政府司法行政部門依照本決定的規定，負責對鑒定人和鑒定機構的登記、名冊編制和公告。

四、具備下列條件之一的人員，可以申請登記從事司法鑒定業務：

（一）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的高級專業技術職稱;

（二）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關的專業執業資格或者高等院校相關專業本科以上學歷，從事相關工作五年以上;

（三）具有與所申請從事的司法鑒定業務相關工作十年以上經歷，具有較強的專業技能。

因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，受過開除公職處分的，以及被撤銷鑒定人登記的人員，不得從事司法鑒定業務。

這部分內容回答了什么是司法鑒定，哪些司法鑒定業務的鑒定人和鑒定機構實行登記管理制度以及由誰管理的問題，第四條規定了申請從事司法鑒定業務的人員的基本條件以及排除范圍。

《決定》接下來對偵查機關設立的鑒定機構進行了規范，原文如下：

七、偵查機關根據偵查工作的需要設立的鑒定機構，不得面向社會接受委托從事司法鑒定業務。

人民法院和司法行政部門不得設立鑒定機構。

八、各鑒定機構之間沒有隸屬關系;鑒定機構接受委托從事司法鑒定業務，不受地域范圍的限制。

鑒定人應當在一個鑒定機構中從事司法鑒定業務。

在《決定》的最后，對用語進行了解釋，原文如下：

十七、本決定下列用語的含義是：

（一）法醫類鑒定，包括法醫病理鑒定、法醫臨床鑒定、法醫精神病鑒定、法醫物證鑒定和法醫毒物鑒定。

（二）物證類鑒定，包括文書鑒定、痕跡鑒定和微量鑒定。

（三）聲像資料鑒定，包括對錄音帶、錄像帶、磁盤、光盤、圖片等載體上記錄的聲音、圖像信息的真實性、完整性及其所反映的情況過程進行的鑒定和對記錄的聲音、圖像中的語言、人體、物體作出種類或者同一認定。

通過分析《決定》的內容，可以肯定地說，當前通常所說的電子證據的鑒定，是不在《決定》的范圍之內的。或者說，當前從事電子證據鑒定，而拿著“聲像資料”鑒定資格的人，其鑒定執業資格與實際從事的鑒定業務是不相符合的，是明顯超出執業資格所規定的從業范圍的，司法部對電子證據鑒定人的管理，也超出了《決定》的授權范圍。同時，司法部的《司法鑒定人登記管理辦法》，也不包括公安系統和檢察系統的司法鑒定人。

依據《決定》的規定，司法部出臺了《司法鑒定人登記管理辦法》和《司法鑒定機構登記管理辦法》，以及《司法鑒定程序通則》。隨后公安、檢察系統也相應出臺了《公安機關鑒定人登記管理辦法》《公安機關鑒定機構登記管理辦法》《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》《人民檢察院鑒定機構登記管理辦法》，以及相關的《公安機關鑒定規則》《公安機關物證鑒定規則》《公安機關電子數據鑒定規則》《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》《人民檢察院鑒定規則》《人民檢察院電子證據鑒定程序規則》。我們將對這些程序規則中涉及電子數據或電子數據鑒定的部分內容進行分析。

公安部《公安機關鑒定人登記管理辦法》規定：

第二條 本辦法所稱的鑒定人，是指依法取得鑒定人資格并被公安機關鑒定機構聘任，從事法醫類、痕跡檢驗、理化檢驗、文件檢驗、聲像資料檢驗、電子物證檢驗、心理測試和警犬鑒別等檢驗鑒定工作的專業技術人員。

從這里可以看到，該管理辦法包括“電子物證檢驗”鑒定人，且與“聲像資料檢驗”鑒定人并列。

《公安機關電子數據鑒定規則》規定：

第二條 本規則所稱的電子數據，是指以數字化形式存儲、處理、傳輸的數據。本規則所稱的電子數據鑒定，是指公安機關電子數據鑒定機構的鑒定人按照技術規程，運用專業知識、儀器設備和技術方法，對受理委托鑒定的檢材進行檢查、驗證、鑒別、判定，并出具鑒定結論的過程。

第九條 公安部對電子數據鑒定人實行鑒定人資格管理制度。

第十條 從事電子數據鑒定的人員，應當經地市級以上公安機關公共信息網絡安全監察部門推薦，通過公安部組織的有關考試、考核，并取得公安部頒發的《公安機關電子數據鑒定人資格證書》。

鑒定人持有《公安機關電子數據鑒定人資格證書》，并被公安機關電子數據鑒定機構聘任方可從事電子數據鑒定工作。

公安機關電子數據鑒定人資格每三年審核一次。公安機關電子數據鑒定人資格標準和管理辦法，由公安部統一制定。

第十一條 公安機關電子數據鑒定人應當具備下列資格條件：

（一）地市級以上公安機關公共信息網絡安全監察部門在編或者聘請的專業技術人員;

（二）具有從事電子數據鑒定所需的專門知識和工作經驗;

（三）具有高等院校大學本科以上學歷;

（四）經公安部電子數據鑒定專業培訓并考試合格。

從這兩個規則來看，公安系統出現了“電子物證檢驗”“電子數據鑒定”兩種說法，且采用獨立的管理方式，其所發的資格證書稱為：《公安機關電子數據鑒定人資格證書》。

檢察院《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》規定：

第二條 本辦法所稱鑒定人，是指依法取得鑒定人資格，在人民檢察院鑒定機構中從事法醫類、物證類、聲像資料、司法會計鑒定以及心理測試等工作的專業技術人員。

《人民檢察院鑒定規則（試行）》部分內容如下：

第五條 本規則所稱鑒定人，是指取得鑒定人資格，在人民檢察院鑒定機構中從事法醫類、物證類、聲像資料、司法會計鑒定以及心理測試等工作的專業技術人員。

從這兩個規定來看，顯然是不包括電子數據司法鑒定從業人員的。

《人民檢察院電子證據鑒定程序規則（試行）》部分內容如下：

第一條 為規范人民檢察院電子證據鑒定工作程序，根據《人民檢察院鑒定機構登記管理辦法》、《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定規則》（試行）等有關規定，結合檢察機關電子證據鑒定工作實際，制定本規則。

第二條 電子證據是指由電子信息技術應用而出現的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物。

第三條 電子證據鑒定是人民檢察院司法鑒定人根據相關的理論和方法，對訴訟活動中涉及的電子證據進行檢驗鑒定，并作出意見的一項專門性技術活動。

第四條 電子證據鑒定范圍：

（一）電子證據數據內容一致性的認定;

（二）對各類存儲介質或設備存儲數據內容的認定;

（三）對各類存儲介質或設備已刪除數據內容的認定;

（四）加密文件數據內容的認定;

（五）計算機程序功能或系統狀況的認定;

（六）電子證據的真偽及形成過程的認定;

（七）根據訴訟需要進行的關于電子證據的其他認定。

這個規定雖然是根據《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定規則（試行）》制訂的，但并沒有明確指出“電子證據鑒定”的“司法鑒定人”的資格問題。

由此可見，公安系統的“電子數據”司法鑒定人，采用單獨的管理制度進行規范，檢察系統則還沒有明確如何進行規范。

再看看“電子證據”這一術語，最早正式出現在五部委聯合發布的《兩個證據規定》中，相關內容如下：

第二十九條 對于電子郵件、電子數據交換、網上聊天記錄、網絡博客、手機短信、電子簽名、域名等電子證據，應當主要審查以下內容：

（一）該電子證據存儲磁盤、存儲光盤等可移動存儲介質是否與打印件一并提交;

（二）是否載明該電子證據形成的時間、地點、對象、制作人、制作過程及設備情況等;

（三）制作、儲存、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環節是否合法，取證人、制作人、持有人、見證人等是否簽名或者蓋章;

（四）內容是否真實，有無剪裁、拼湊、篡改、添加等偽造、變造情形;

（五）該電子證據與案件事實有無關聯性。對電子證據有疑問的，應當進行鑒定。

對電子證據，應當結合案件其他證據，審查其真實性和關聯性。

也有個別地方從事電子數據司法鑒定人的執業資格上寫的是“電子證據”，或者“聲像資料（限電子證據）”。

2009年發改委與司法部的文件《司法鑒定收費管理辦法》，在聲像資料類下設置了“電子數據鑒定”和“聲像資料鑒定”兩個術語。

另外，CNAS也對電子物證的認證認可進行了規范和說明，在“關于發布《司法鑒定/法庭科學認可領域分類》（試行）及其實施安排的通知”中，明確說：2005年2月28日全國人民代表大會常務委員會通過《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理的決定》，要求從事法醫、物證和聲像資料（簡稱“三大類”）司法鑒定應當“有在業務范圍內進行司法鑒定所必需的依法通過計量認證或者實驗室認可的檢測實驗室”。為全面推進司法鑒定/法庭科學領域認可工作的開展，CNAS組織制定了《司法鑒定/法庭科學認可領域分類》（試行），對“三大類”和電子物證等領域進行了分類。電子物證雖不在“三大類”范圍內，但在實踐中，公安、司法、檢察等系統的機構開展該類檢驗的很多，而且認可的需求很迫切，為此分類表中增加了電子物證領域。

司法部網站上的“鑒定業務”分類，則采用了“聲像資料鑒定”“計算機司法鑒定”的說法，如圖10所示。

2000年版的《司法鑒定執業分類規范》中對計算機司法鑒定規定為：依法取得有關計算機司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人受司法機關或當事人委托，運用計算機理論和技術，對通過非法手段使計算機系統內數據的安全性、完整性或系統正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定并提供鑒定結論的活動。

目前有關電子數據鑒定的國標有三個（不包括相應安全標準），公安部行標32個，司法鑒定技術規范13個。

雖然通過這些標準和規范，讓電子數據的鑒定工作有了依據，但實際應用中，仍然經常面臨沒有合適規范可用的局面。原因非常簡單，作為人類迄今為止最偉大的發明創造物的現代信息系統，其無比的復雜性和廣博性，讓運用過程中大量術語的含義都發生了明顯的變化，如“功能”“授權”“入侵”“破壞”等，都與傳統意義上的內涵外延不同，所以經常出現技術專家與法律專家討論得很熱烈，說的卻不是同一件事的現象，不少術語在信息技術領域的含義與在司法領域的會有不同。

另外，鑒定標準規范也是原則性規定多，以國標《電子物證數據恢復檢驗規程 GB/T 29360-2012》為例，“5.4.4 根據檢驗要求，使用軟件工具進行數據恢復”，如圖11所示。

實際工作中就遇到鑒定報告使用通用數據恢復軟件，沒有檢測出刪除的文件，但根據文件頭來進行檢測，成功恢復5個重要的刪除的文件。其原因就在于文件有多種類型，通常相同類型的文件（或編碼文件）會有一個同樣的頭來標識這種類型，也稱文件簽名（與RSA體系中的簽名不是一個概念），很多時候通過這個文件頭來識別一個文件的開始，本例中之所以數據恢復軟件沒有恢復出這5個刪除的文件，只是因為該文件頭比較特殊，使用的數據恢復軟件“不認識”這種文件頭。

顯然，電子數據證據的應用，能解決的問題有限。當前信息技術與司法活動的融合越來越深，但由于信息系統的復雜性與龐雜性，如何評價電子數據證據，仍然是一個難題。其中最為突出的是，對電子數據取證以及檢驗、鑒定的原理、方法和工具的科學性和規范性尚難以進行精準的描述，還未能以科學的范式向公眾展現電子數據的科學性與可靠性。為此，中國政法大學特成立了“電子取證工具產品測評認證與大數據偵查研究中心”，擬對相關工具產品的科學性、準確性、可靠性、穩定性等方面進行全面綜合的評測和分析，為電子數據證據的科學應用提供基礎性保障。長遠來看，仍建議將其劃分為檢測和專家意見兩個層次，限于篇幅，這里不展開論證。

五 結 論

通過上述分析，可以得出以下幾個主要結論：

1. 電子數據鑒定不屬于《決定》所規范的范圍，這是毋庸置疑的。

2. “聲像資料”執業資格，涵蓋不了電子數據鑒定工作。

3. 電子數據證據的應用，宜劃分為檢測和專家意見兩個層次。

4. 電子數據是人類創造的信息系統所形成的數據，具有確定性和可驗證性，因而也具有科學性。

5. 電子證據的科學性如何評價，需要更進一步的分析和探討，特別是，它就是電子數據，既不是書證，也不是物證。

6. 由于信息系統的復雜性，電子數據證據的科學性需要加以細分和深入研究，以探討什么條件下的電子數據才具有科學性，而不是籠統地說其是否具有科學性。