論國際衛生緊急事件構成國際法上的免責事項與中國的應對措施

王 勇 周勍卿

問題的提出

2020年1月30日，世界衛生組織（WHO）宣布由新型冠狀病毒感染的肺炎（新冠肺炎）疫情構成國際關注的突發公共衛生事件。①佚名：《世衛組織發布新型冠狀病毒感染的肺炎疫情為國際關注的突發公共衛生事件》，《人民日報（海外版）》2020年2月1日，第2版。國際關注的突發公共衛生事件又稱國際公共衛生緊急事件（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），是指通過疾病的國際傳播構成對其他國家公共衛生風險，并有可能需要采取協調一致的國際應對措施的不同尋常的事件。①參見《國際衛生條例》第1 條，https://www.who.int/ihr/publications/9789241580496/zh/，2020年3月5日訪問。根據《國際衛生條例》，PHEIC 在宣布的三個月后自動解除，但WHO 也可以根據疫情的發展隨時撤銷或修改。WHO 將一國疫情認定為“國際衛生緊急事件”后，一般會發布為期三個月的臨時建議。自2005 年新修訂的《國際衛生條例》（以下稱《國際衛生條例（2005）》生效以來，WHO 已有六次認定PHEIC 的情況，分別是2009 年甲型H1N1新型流感疫情、2014 年脊髓灰質炎疫情、2014 年埃博拉疫情、2016 年寨卡疫情、2019年埃博拉疫情、2020年新冠肺炎疫情。②參見謝蓮：《國際關注突發公共衛生事件意味著什么？世衛組織曾5 次宣布》，《新京報》2020年1月31日，第2版。

由于受到PHEIC 的影響，中國可能延遲或取消一些原擬在中國舉辦的重要國際會議或國際賽事；中國有可能會征用外國在中國境內的一些場所或物資用于抗擊疫情。另一方面，其他國家對中國的人員、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品和郵包采取各種廣泛的臨時或長期措施，甚至“與WHO 的建議相同或更大程度措施”。一些國際反華人士叫囂對中國采取“超級限制措施”，個別國家甚至對中國進行污名化以及侮辱中國人。③美國《華爾街日報》發表“中國是真正的亞洲病夫”的文章，中方已經向《華爾街日報》社提出嚴正交涉。參見王盼盼：《中方要求“華爾街日報”公開道歉》，《環球時報》2020年2月11日，第3版。在上述背景下，中國在全力抗擊疫情的同時，也要為此后可能面對的國際爭端未雨綢繆，研究中國在國際法上可以基于PHEIC采取哪些有效的抗辯，以及就其他國家以PHEIC 為理由對中國采取限制措施，中國應該采取哪些對策，從而更好地維護中國國家和國民利益，本文就此展開分析。④本文中的PHEIC，如果沒有特別說明，即指代本次新冠肺炎疫情。

一、PHEIC構成“不可抗力”的抗辯

倘若一國不符合該國國際義務的行為起因于該國無法控制或無法預料的外界因素，以至于該國實際上不可能按照該義務行事或不可能知悉其行為不符合該項義務，則免除其國家責任之承擔。⑤參見王虎華主編：《國際公法學》，北京大學出版社2015年版，第157頁。這一規則即不可抗力抗辯。

（一）不可抗力抗辯的國際法依據

不可抗力抗辯起源于羅馬法，⑥參見陳幫鋒：《羅馬法中的不可抗力抗辯》，《湘江法律評論》2015年第1期，第74頁。后被各國國內法吸收，并被國際法院和法庭確認為國際法上的一般法律原則，對各國具有普遍適用性。1868 年，國際常設仲裁院在Salvador Prats 案裁決中作出論述：“可能性是所有人類義務的最后限度：最苛刻而不可違背的義務不能超越可能的限度”，“如果沒有同樣強大或更強大的力量抵抗它的可能性，則不言而喻的后果是：所有此類力量做出的行為既不涉及過失也不涉及損害或責任”①鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第230頁。。在1912 年Russian Indemnity 案中，常設仲裁院再次指出，“不可抗力例外是用來作為抗辯的第一道防線，既可以在私法中也可以在國際公法中加以援引”。②鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第76頁。此外，國際常設法院還在塞爾維亞貸款案和巴西貸款案中承認不可抗力是一項一般法律原則。③參見聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。一些國際公約也在其條款中反映了不可抗力在國際公法領域作為免責事項的適用性。《領海及毗連區公約》第14 條第3 款④《領海及毗連區公約》第14 條第3 款規定：“通過包括停船及下錨在內，但以通常航行附帶有此需要，或因不可抗力或遇災難確有必要者為限。”、《聯合國海洋法公約》第18 條第2 款⑤《聯合國海洋法公約》第18 條第2 款規定：“通過應繼續不停和迅速進行。通過包括停船和下錨在內，但以通常航行所附帶發生的或由于不可抗力或遇難所必要的或為救助遇險或遭難的人員、船舶或飛機的目的為限。”都將不可抗力作為船舶在無害通過過程中所允許的少數停船和下錨原因之一。聯合國國際法委員會2001 年編纂的《國家對國際不法行為的責任條款草案》（以下稱《國家責任草案》）第23 條第1 款規定：（一國不遵守其國際義務的行為）如起因于不可抗力，即有不可抗拒的力量或該國無力控制、無法預料的事件發生，以致該國在這種情況下實際上不可能履行義務，則該行為的不法性即告解除。盡管《國家責任草案》并非有拘束力的國際條約，但其很多條款內容被認為是對國際習慣法和一般法律原則的編纂，不可抗力正是其中之一。該條款的評注進一步指出，“這項原則已為各國際法庭所接受”。⑥聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。

（二）不可抗力的構成要素

盡管各國立法對于不可抗力的界定在表述上不盡相同，但在基本概念和構成上基本是一致的，此亦其作為國際法體系內一般法律原則的必然屬性。對此，聯合國國際法委員在《國家責任草案》評注中將其描述為“超越國家控制能力的不可抗拒的力量（an irresistible force）或不可預見的事件（an unforeseen event），并隨之解釋“不可抗拒”意為“一國無法以自身力量避免或抵抗（unable to avoid or oppose by its own means）”。①See International Law Commission of the United Nations, Report of the International Law Commission, 53rd Session, https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/81/img/N0155781.pdf?OpenElement, visited on 5 March 2020.從這一描述中，可以提煉出不可抗力的三個構成要素：不能預見、不能避免、不能克服（或不能抵抗）。

第一，不能預見。不能預見是不可抗力的一個不言而喻的構成要素。因為，無論天災抑或人禍，任何情形一旦能夠被預見，亦即意味著可以提前作出反應，避免或者減少事件帶來的損害。那么，至少在可以避免或者減少的范圍之內，不能以不可抗力為由進行抗辯。所謂不可預見，即“偶發的、未預料的，且超出通常或理性的預見范圍”②James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.。1889年美國與委內瑞拉的Wipperman案中，美國主張委內瑞拉政府對于其境內的一艘美國船只被土著居民劫掠負有責任，而裁判庭則認為沒有跡象表明委內瑞拉政府知道或者應當知道會發生襲擊。③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.同樣的理論也被混合索賠委員會用于叛亂分子的進攻，索賠委員會認為此類進攻是無法預見的，因此領土所屬國可免除對外國人所受損失的賠償責任。④參見聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。以本次疫情來看，疾病的爆發本身毋庸置疑是不可預見的，尤其是對于高度傳染性新病毒的出現，沒有理由要求國家可以提前預見。根據中國衛生健康委員會官方網站的疫情通報，可以看到此次疫情爆發及蔓延迅猛，這種迅猛之勢亦必然是事先無法預見的。事實上，WHO 在疫情初期的聲明中也認為，本次新冠肺炎疫情尚不構成PHEIC。⑤參見世界衛生組織：《關于新型冠狀病毒（2019-nCoV）疫情的〈國際衛生條例（2005）〉突發事件委員會會議的聲明》，https://www.who.int/zh/news-room/detail/23-01-2020-stat ement-on-the-meeting-of-the-international-health-regulations-(2005)-emergency-committee-regardi ng-the-outbreak-of-novel-coronavirus-(2019-ncov)，2020年3月5日訪問。然而，疫情的迅猛發展之勢既完全超出了中國的預見，也完全超出了WHO 的預見，以至于被WHO宣布為PHEIC。

第二，不能避免。誠如國際法院所述，“不可能是所有義務的界限”⑥鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第234頁。。而避免的可能性，只能建立于兩種基礎，即提前預知或者有可以采取的預防措施。盡管從理論上說，任何國家在任何時候都可能受到傳染病疫情的攻擊，但任何人都無法預知傳染病確切將在何時何地爆發，這是由烈性傳染病作為自然災害的屬性所決定的。新冠病毒作為一種新型病毒，在疫情出現后一段時間內都沒有疫苗、沒有對癥藥物和治療方案，更不存在可以提前進行防范和避免的可行手段，客觀上并沒有使一個國家可以避免受到新型病毒攻擊的方法。

第三，不能克服（或不能抵抗）。美國—伊朗求償法庭在審理Gould Marketing 案中論述，“不可抗力是一種社會或經濟的力量，這種力量是國家在作出應盡努力（due diligence）后仍無法控制的”。①See James Crawford, State Responsibility: The General Part 297（Cambridge University Press 2013）.Wipperman 案裁判庭也持近似觀點，在該案中裁判庭將土著居民對于船只的劫掠行為與針對官員的暴力破壞官邸行為相比較，認為后者是軍隊或者警察應該能夠避免的。但裁判庭同時也指出，如果襲擊是發生在美國的西部，一名領事在與世隔絕的偏僻小路上遭遇襲擊，則結論又將是不可避免的，因為美國在駐地外的兵力并不足以防止這類偶發的搶劫或謀殺案件。②See James Crawford, State Responsibility: The General Part 296（Cambridge University Press 2013）.盡管上述討論針對的行為是“避免”，但“克服”和“避免”并非涇渭分明的兩個范疇，只是相對于事件或行為發生前后的區別，該討論的重點在于當事國是否作出了應盡努力，且只有在當事國作出了應盡努力的情況下，“不能克服”或“不能避免”的要素才可能成立。從本次疫情在中國國內的情況來看，中國政府在疫情發生后的短時間內采取了眾多“史上最嚴”的防控措施，包括但不限于：1 月23 日起，湖北省武漢市等多地實行“封城”；同日起并在10 天內建成專門用于集中收治新冠肺炎患者的火神山醫院和雷神山醫院③參見肖藝九：《火神山醫院正式落成》，《經濟日報》2020 年2 月3 日，第1 版；肖藝九：《武漢雷神山醫院收治首批確診患者》，《經濟日報》2020年2月9日，第2版。；武漢市從2 月5 日起投入使用多個“方艙”醫院，用于大量收治輕癥的新型肺炎感染者④參見央視新聞：《武昌方艙醫院5日起開始集中收治輕癥新型冠狀病毒感染的肺炎確診病例》，http://news.cri.cn/uc-eco/20200206/3e077e0b-3daf-b181-b68a-559b70c2754c.html，2020年3月5日訪問。；1 月27 日國務院發出通知，將原定于2020 年1 月30 日結束的全國性假期延長3 天至2 月2 日⑤參見《國務院辦公廳關于延長2020年春節假期的通知》，國辦發明電〔2020〕1號。；截至1 月25 日20 時，全國29 省級行政區全部啟動突發公共衛生事件I 級響應⑥參見佚名：《舉國上下“一盤棋”，打贏疫情防控阻擊戰》，《新京報》2020 年1 月26 日，第A02版。；截至2 月14 日，全國各地（不含軍隊）已派出了217 支醫療隊、25633 名醫療隊員馳援湖北。①參見國務院新聞辦公室：《2020 年2 月15 日國新辦舉行湖北疫情防控和醫療救治工作新聞發布會》，http://www.scio.gov.cn/xwfbh/xwbfbh/wqfbh/42311/42536/index.htm，2020 年3月5日訪問。可見，針對此次疫情，中國動員范圍之廣、動員力度之大，放諸四海除戰爭以外在其他國家再無二例。正如國際常設仲裁院在Salvador Prats 案中所述，“當問題是關于國家，甚至是很強大的國家時，談到不可抗力亦不足為怪”。②鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第230頁。

（三）PHEIC構成不可抗力抗辯的晚近實踐

因PHEIC 構成不可抗力而得以免責在國家實踐中也有先例。2014 年8 月埃博拉病毒疫情突然爆發，西非國家根本無法預見，該疫情很快被WHO 宣布為PHEIC。之后，幾內亞、利比里亞、塞拉利昂等疫情發生國先后采取了封鎖疫區、強制隔離病人、封閉國境等措施，試圖阻止疫情蔓延，但并未起到期望的效果。③參見世界衛生組織：《埃博拉病毒》，https://www.who.int/zh/news-room/fact-sheets/detail/ebola-virus-disease，2020年3月5日訪問。幾內亞、利比里亞和塞拉利昂三國的經濟因此受到了沉重打擊，無力償還國際貨幣基金組織的到期債務。有鑒于此，國際貨幣基金組織在2015 年2 月宣布：由于埃博拉疫情的爆發屬于不可抗力，將向幾內亞、利比里亞和塞拉利昂三國提供總計約1億美元的債務減免。④參見佚名：《國際簡訊》，《人民日報（海外版）》2015年2月7日，第3版。

筆者認為，不可抗力抗辯是經國際法院和法庭反復確認的一般法律原則，其構成要素包括不能預見、不能避免、不能克服，因PHEIC 構成不可抗力而免責在國際上已有先例。在符合不可抗力抗辯規則的情況下，中國和其他國家因本次PHEIC 而直接導致違反國際義務，包括違反條約義務或者違反國際習慣法的義務，可以援引不可抗力而主張免責。

二、PHEIC構成“危急情況”的抗辯

所謂“危急情況”是指一國在本身遭遇嚴重危及本國的國家生存和根本利益的緊急情況下，為了應付或消除這種嚴重緊急狀況而采取的必要行為。⑤參見王虎華主編：《國際法》，法律出版社1995年版，第148頁。《國家責任草案》第25 條第1 款規定：一國不得援引危急情況作為理由解除不遵守該國某項國際行為的不法性，除非：（1）該行為是該國保護根本利益，對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法；而且（2）該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國或整個國際社會的根本利益。該條第2 款則排除了有關國際義務排除援引危急情況和行為國促成了危急情況情形下的適用。①參見聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。

（一）危急情況抗辯的國際法依據

與不可抗力抗辯一樣，危急情況抗辯亦是亙古有之。危急情況源于使用武力和自衛的有關國際法原則②參見聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日訪問。，“人民的安全是國家最高法律（Salus Populi Suprema Lex Esto）”這一經常在國際法庭上被援引的法律格言，其本意就是源于國家的自保高于一切利益的原則。③參見鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第31頁。早在1832 年英國與葡萄牙的爭端中，雙方便一致認可，條約不應當令國家喪失處理與國家安全甚至是國家存亡有關問題的手段。④參見王楠：《危急情況之習慣國際法與投資條約中的不排除措施條款》，《比較法研究》2010年第1期，第113頁。葡萄牙政府還直接引用了危急情況抗辯，提出“危急情況可作為占用英國國民財產的理由……但這種情況必須是迫切和緊迫的。”英國、美國、俄羅斯、希臘等國在與其他國家的爭端中也分別援引或認可危急情況這一抗辯。⑤參見聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日訪問。危急情況理論也在條約中有所反映。1969 年締結的《國際干預公海油污事故公約》允許締約國在公海上“以防止、減輕或消除由于油類對海洋的污染和污染威脅而對其海岸或有關利益產生的嚴重而緊迫的危險”為目的而采取必要的措施，并免除了在符合上述目的限度內的賠償責任。⑥參見《國際干預公海油污事故公約》，http://treaty.mfa.gov.cn/tykfiles/20180718/1531876060858.pdf，2020年3月5日訪問。該公約的規定體現了基于危急情況采取單邊措施的免責理念。1997 年，國際法院在匈牙利訴捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛羅斯項目案的判決中，明確將危急情況抗辯確認為習慣國際法。該判決首先論述了“危急情況”不是由當事國自我判定的，繼而指出“危急情況是由習慣國際法公認的、用于排除一種不符合國際義務行為的不法性的理由。國際法院還認為只有在特殊的情況下才承認這一排除不法性的理由……必須是出于國家的‘根本利益’才這樣做的；國家利益必須受到了‘嚴重迫切的危險’的威脅；受到質疑的行為必須是維護這一利益的‘唯一方式’；這一行為不能‘嚴重損害’所負義務對象國的根本利益；并且行為國不能促成‘危急狀況的發生’。這些條件反映了習慣國際法。”①See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.52, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.此外，WTO 涵蓋協定中的一般例外條款和國家安全例外條款、雙邊或多邊投資協定中的根本安全利益例外條款，也是危急情況這一習慣法規則在條約中的體現。根據眾多事實，聯合國國際法委員會在《國家責任草案》評注中指出，“作為解除不法性的情況的危急情況得到了有力的權威性的支持。國家援引了危急情況，若干國際法庭也對它進行了審理。在這些案件中，危急情況在原則上獲得接受，或至少未被駁回”。②聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。

（二）危急情況抗辯的適用條件

根據《國家責任草案》第25 條，危急情況抗辯須滿足兩項適用條件：一是爭議行為是該國保護根本利益③聯合國國際法委員會相關文件、國際法院相關案例的英文文本中對該概念的表述均為“essential interest”，中文譯本中有時采用“根本利益”的譯法，有時采用“基本利益”的譯法。筆者認為“根本利益”的譯法更為貼切，故本文均采用“根本利益”用語。、對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法；二是該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國的根本利益或整個國際社會的根本利益。

1.爭議行為是保護該國根本利益、對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法

第一，國家的“根本利益”受到威脅。《國家責任草案》將一國的根本利益面臨嚴重迫切的危險規定為援引危急情況抗辯的前提，但并沒有對“根本利益”這一術語作出詳細說明，而是在注釋中指出對國家根本利益的判斷應取決于具體案情。國際法院在匈牙利訴捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛羅斯項目案的判決中也體現了這一觀點。該案中，國際法院先是指出“不應將‘根本利益’僅僅理解為國家的存亡，而應在具體案件中考察”，④International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, p.38, para.53, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.繼而指出“法院不難承認，匈牙利對受到加布奇科沃-大毛羅斯項目影響地區的自然環境的擔憂與該國‘根本利益’有關”。⑤International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, p.38, para.53, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.在國際常設法院審理的比利時商會案中，希臘辯稱其遭遇嚴重財政危機，為其本國人民的利益和國內國際安全而只能延遲支付。雖然國際常設法院稱其對希臘的還款能力不具有管轄權而無法發表實質性意見，①參見王楠：《危急情況之習慣國際法與投資條約中的不排除措施條款》，《比較法研究》2010年第1期，第114頁。但從這一意見可以合理推導出，財政危機是可能構成國家根本利益的。嚴重的傳染病疫情直接對公眾的生命安全造成現實的損害和即刻的威脅，相較于經濟危機或環境惡化而言，嚴重疫情對一國的沖擊更加猛烈，如控制不力甚至可能附帶產生經濟衰退乃至社會動蕩的嚴重后果，因而在國家根本利益的考量中更應居于優先地位。事實上，新冠肺炎疫情發生以來，中國的防控政策一直秉持“把人民群眾生命安全和身體健康放在第一位”②習近平：《毫不放松抓緊抓實抓細防控工作 統籌做好經濟社會發展各項工作》，http://jhsjk.people.cn/article/31600332，2020年3月5日訪問。的原則，而在經濟上作出了巨大投入和犧牲。這一選擇既是中國的選擇，也理應是世界各國的選擇，因為生命權是所有其他人身權利和政治經濟權利的前提，無論對于個體還是國家來說，對不特定多數人造成生命危險的威脅都是攸關存亡的。而這也正是國際法學家James Crawford 在“‘根本利益’不限于人類生命，但必須是‘根本的’——因為單詞‘根本的（essential）’的希臘詞源就是與生命有關”③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 307 (Cambridge University Press 2013）.這一論述中表露的觀點。

第二，必須存在“嚴重迫切的危險”。在匈牙利訴捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛羅斯項目案中，國際法院雖然認可環境危機涉及匈牙利的‘根本利益’，但卻在其后的論述中指出這一危險并不“迫切”，認為“‘迫切’是與‘即時（immediacy）’或‘臨近（proximity）’同義的，且遠遠超出‘可能性’這一概念”，應該是“將會現實發生的（at the actual time）”。④See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hugary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.54, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.但同時，“嚴重迫切的危險”并不要求百分百的現實確定性，而應取決于科學的專家評估。⑤See James Crawford, State Responsibility: The General Part 311（Cambridge University Press 2013）.以新冠肺炎疫情在中國境內的情況來看，疫情在嚴防死守之下仍已蔓延至全國全部31 個省級行政區。疫情已使中國全體國民陷入正在發生的危險中，且這一危險直指每一個人的生命安全。因此，將本次疫情視為對中國的“嚴重迫切的危險”是完全合理的。

第三，是維護國家根本利益的“唯一辦法”。與“不可抗力”不同，危急情況抗辯包含了國家在保護自身根本利益與遵守國際義務之間的一種選擇。為了防止這一抗辯被濫用，這種選擇被嚴格限定在很小范圍內，即限于“唯一辦法”的范圍。但目前國際法對于“唯一辦法”并沒有明確的界定。1837 年的Caroline 事件中，美國在與英國的交涉中即表達了其認為危急情況抗辯只可用于“別無選擇”時的理念。①See James Crawford, State Responsibility: The General Part 311 (Cambridge University Press 2013).司法裁判則通常以否定的方式來論述法庭對于“唯一辦法”的理解。在利比亞阿拉伯外資投資公司訴布隆迪案中，布隆迪辯稱所有利比亞公民都參與了威脅該國和平與安全的活動，因此其在與利比亞斷交后驅逐了包括涉案公司股東在內的所有利比亞公民。裁判庭則認為，這并非“唯一辦法”。②See Libyan Arab Foreign Investment Company v. Burundi, 96 International Law Reports 279, 283, 319 (1994).在MV Saiga 案中，國際海洋法法庭認為，即使出售柴油的稅收收入最大化構成幾內亞的核心利益，該國也未能舉證證明這一利益面臨“嚴重迫切的危險”，以及維護該利益的“唯一辦法”是將其關稅法擴大適用至專屬經濟區。③See James Crawford, State Responsibility: The General Part 312 (Cambridge University Press 2013).在匈牙利訴捷克斯洛伐克加布奇科沃-大毛羅斯項目案中，國際法院也否定了單方面暫停并放棄該項目是唯一可采用的辦法。④See International Court of Justice, Case Concerning the Gabikovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia) , Judgment, pp.37-38, para.56, 9 July 2004, https://www.icj-cij.org/files/case-related/92/092-19970925-JUD-01-00-EN.pdf，visited on 5 March 2020.聯合國國際法委員會在《國家責任草案》評注中同樣以否定句式論述為：“如果可以采用其他（在其他方面合法）的辦法，即使是代價可能更高或較不方便的辦法，均不得使用此種抗辯”。⑤聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。因此，從現有理論和實踐來看，“唯一辦法”認定的核心在于是否還有其他可以替代的合法辦法。換言之，“唯一辦法”意味著沒有其他替代辦法，不得已而為之，也就是任何一國政府在相同情況下都會作出的必然選擇。但就個案而言，“唯一辦法”的具體判定則是因事而異的，須結合爭議行為的具體情境進行論證。

2.爭議行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國的根本利益或整個國際社會的根本利益

聯合國國際法委員會在《國家責任草案》評注中指出：“（危急情況抗辯）援引的利益必須高于所有其他考慮因素，不只是從行為國的觀點出發，而是應以對與之競爭的無論是個人或集體利益的合理評估為依據。”⑥聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年3月5日訪問。國際法院在在被占領巴勒斯坦領土修建隔離墻的法律后果案的咨詢意見中提出，鑒于以色列修建隔離墻的行為損害了被占領地區巴勒斯坦人基于國際人權法和人道主義法的權利，以色列在此種情形下是否還有權援引基于習慣國際法的危急情況抗辯是存疑的，顯露出對于爭議行為損害他國和國際社會根本利益的考量。①See International Court of Justice, Legal Consequences of the Construction of a Wall in the Occupied Palestinian Territory, Advisory Opinion, pp.62-63, para.140, 9 July 2004,https://www.icj-cij.org/en/decisions/advisory-opinion/2004/2004/desc, visited on 5 March 2020.正如有學者指出，締約國即使在危急情況下也不得克減國際人權條約中特定的義務，如生命權、禁止酷刑、禁止奴隸買賣、罪刑法定等。②參見趙建文：《國際法上的國家責任》，中國政法大學2004年博士學位論文，第112頁。筆者認為，該項適用條件包含了對行為國根本利益和其他國家或其他主體根本利益的均衡考量，反映了主權國家平等的國際法原則和維護公平的法律理念。以新冠肺炎疫情來看，各國為應對疫情所采取的應對措施，如援引危急情況進行抗辯，還須視該措施是否損害他國和國際社會的根本利益進行評估。

（三）PHEIC構成危急情況抗辯的晚近實踐

從實踐來看，因為PHEIC 構成危急情況被免責也有先例。例如，朝鮮為了防止埃博拉病毒在本國傳播，于2015 年3 月3 日宣布，來自幾內亞、利比里亞等七個非洲國家的入境朝鮮人員，須到指定地點接受21 天的隔離和醫學觀察。③參見新華社新聞，《石獅日報》2015年3月4日，第7版。盡管一些重要的國際公約明文規定了外國人的行動自由，如《維也納外交關系公約》第26 條規定“接受國應確保所有使館人員在其境內行動及旅行之自由”；《維也納領事關系公約》第34 條規定“接受國應確保所有領館人員在其境內行動及旅行之自由”。但是由于埃博拉病毒具有隱藏性與高度傳染性，且人身自由或行動自由不屬于不可克減的人權，在WHO 多次強調不建議國家因為埃博拉疫情而關閉邊境的情況下，朝鮮采取強制隔離觀察的做法，屬于在危急情況下不得以采取的唯一應對措施。

綜上，筆者認為，危急情況抗辯是經國際法院和國際法庭確認的習慣國際法規則，可在爭議行為是該國保護根本利益、對抗某項嚴重迫切危險的唯一辦法，且該行為并不嚴重損害作為所負義務對象的一國或數國的根本利益或整個國際社會根本利益的條件下適用，并須符合有關國際義務排除援引危急情況和行為國不得促成危急情況的限制。中國和其他國家對于為應對本次PHEIC 而采取的行為，如符合危急情況抗辯規則，可以援引危急情況抗辯而主張免責。

三、中國的應對策略

（一）中國關于本國援引PHEIC作為國際法上免責事由的策略

中國在援引PHEIC 作為國際法上免責事由進行抗辯時，除對法理的準確把握和充分論證以外，還應注意適用事項和因果關系兩個方面。

首先，中國可援引PHEIC 作為國際法上免責事由的具體事項。第一，中國對于原擬在中國舉辦的一些大型國際會議展覽或者大型國際賽事予以延期或者取消，可以援引PHEIC 作為不可抗力的抗辯。第二，中國對本國疫情蔓延，可以援引PHEIC 作為不可抗力抗辯主張免責。新冠病毒屬于自然風險，正如世界衛生組織于2020 年5 月1 日表示的，確定新冠病毒源自自然界。①參見張朋輝：《世衛組織確定 新冠病毒源自自然界》，《人民日報》2020 年5 月3 日，第3版。中國不能預見新冠肺炎疫情的發生，并且在全力防治后仍然不能避免和不能克服疫情的蔓延，故中國可以援引不可抗力主張免責。事實上，中國首先報告新冠肺炎疫情以來，中方始終秉持人類命運共同體理念，本著公開、透明、負責任態度，及時發布疫情信息，毫無保留同世衛組織和包括美國在內的國際社會分享防控、治療經驗，并盡力為各方提供援助，這些工作獲得世衛組織的高度贊揚。②參見黃惠康：《借疫情污名化中國 于法不容》，《人民日報》2020 年4 月24 日，第16版。第三，中國對于征用外國公司在華醫療物資用于抗疫，可以援引PHEIC 作為危急情況而主張免責。例如，本次新冠肺炎疫情爆發后，一些外商投資企業被緊急征用公司的醫療防護用品、藥品、器械及生產能力。③參見駱民：《嘉麟杰：上海市經信委緊急征用公司的醫療防護用品、藥品、器械及生產能力》，《上海證券報》2020年2月6日，第2版。其中，位于上海的兩家公司所生產的防護服、診斷試劑和檢測器具等物資恰恰是抗疫期間最緊缺的物資，且上海市雖然已發起“全球采購”，從全球各地購買防護物資，但仍無法解決巨大的供需矛盾，故上述征用行為既符合《中華人民共和國突發事件應對法》的規定，④《中華人民共和國突發事件應對法》第12 條規定：有關人民政府及其部門為應對突發事件，可以征用單位和個人的財產。也構成免責。第四，中國對于疫情蔓延國的來華人員采取強制隔離措施可以援引PHEIC 作為危急情況而主張免責。從2020 年2 月中旬開始，新冠肺炎疫情在國外快速蔓延，中國不少地方對于疫情蔓延國的來華人員實行強制隔離14 天的做法。①參見佚名：《對來華韓日人員進行隔離，絕非歧視》，《環球時報》2020 年2 月27 日，第14版。筆者認為，由于WHO 多次強調不建議國家因為新冠肺炎疫情而完全關閉邊境，中國在尊重WHO 建議的同時，為了在緊急情況下鞏固國家來之不易的抗疫成果并防止疫情擴散，別無他法而不得不采取強制隔離措施，因此可以主張免責。

其次，中國需充分論證所主張免責的事項與PHEIC 之間存在直接的因果關系。不論是不可抗力抗辯，還是危急情況抗辯，都要證明PHEIC 與免責事由之間存在法律上的因果關系。國際法對因果關系并沒有明確的規定，但聯合國國際法委員會在《國家責任草案》第31 條第2 款的評注中指出，該條處理的是“國際不法行為損害結果之間的因果關系問題”，指出“賠償的案由是來源于不法行為并可歸咎于不法行為的損害”，并圍繞“可歸咎”這一因素進行了討論，認為其“有時候可以使用‘直接’標準，在另一些情形下則使用‘可預見’或‘近因’標準。”②聯合國國際法委員會：《第五十三屆會議工作報告》，https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/N01/557/80/img/N0155780.pdf?OpenElement，2020年2月28日訪問。國際法學家鄭斌援引了德國—美國混合求償委員會（1922 年）對于“近因”的定義，即“如果損失是某一行為的正常后果，則其可歸因于作為近因的該行為”③鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第246頁。，并認為“近因”原則既可適用于國內法，也可適用于國際法。”④鄭斌：《國際法院與法庭適用的一般法律原則》，韓秀麗、蔡從燕譯，法律出版社2012年版，第253頁。因此，中國在援引PHEIC 作為免責事由進行抗辯時，應針對主張免責的具體事項，結合案情選擇使用“直接”標準或“近因”標準進行抗辯，充分論證PHEIC 與所主張免責事項之間的因果關系。

（二）中國關于他國援引PHEIC作為國際法上免責事由的應對策略

相應的，一些國家也可能援引PHEIC 作為免責事由。對此，中國應主要從適用事項和因果關系兩個方面進行研判并且作出應對。

第一，《國際衛生條例（2005）》第43 條規定，締約國采取明顯干擾國際交通的額外衛生措施（指拒絕國際旅行者、行李、貨物、集裝箱、交通工具、物品等入境或出境或延誤入境或出境24 小時以上）后48 小時內應向WHO 報告依據和理由。因此，無論是拒絕中國公民入境還是采取其他管制措施，相關國家是否遵循了這一程序要求值得中國與國際社會注意。WHO 在2020 年2 月7 日發布的情況報告中指出，截至當時，已有72 個國家通過其官方報告、官方聲明或媒體報道顯示其正在采取旅行限制措施，但其中只有23 個國家向WHO 報告了這些措施。①See WHO, Novel Coronavirus (2019-nCoV) Situation Report-18, https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/situation-reports/20200207-sitrep-18-ncov.pdf?sfvrsn=fa64429 3_2，visited on 5 March 2020.由于及時履行向WHO 的報告義務是一項強制性規則，其執行情況涉及各國關于公共衛生信息的透明度以及全球公共衛生治理體系的順暢運轉，違反該規則將會引起國家責任，且無法基于不可抗力或危急情況抗辯而免除。

第二，他國援引PHEIC 進行抗辯亦須充分論證其所主張免責的事項與PHEIC 之間存在法律上的因果關系。相關國家對中國國家或公民采取限制措施時，也可能援引PHEIC 進行免責的抗辯，這時中國要充分辨明其所采取措施與PHEIC 之間是否具有法律上的因果關系。例如，2020 年2 月3 日，《華爾街日報》刊發美國學者米德（Walter Russell Mead）撰寫的評論文章，詆毀中國政府和中國人民抗擊疫情的努力，報社編輯還為文章加上了《中國是真正的“亞洲病夫”》的歧視性標題。《華爾街日報》刊發這一文章，是借疫情之名對中國進行污名化、對中國人民和全球華人進行種族歧視，其行為不但與疫情毫無法律上的因果關系，而且悍然踐踏了國際人權法所保護的不受歧視這一基本權利。為此，中國政府在嚴正交涉無果的情況下，依法依規吊銷了《華爾街日報》三名駐京記者的記者證。②2020 年2 月19 日，外交部發言人耿爽主持網上例行記者會，就《華爾街日報》發表辱華文章再次表態，宣布中方決定從即日起，依法依規吊銷《華爾街日報》三名駐京記者的記者證。又如，美國多次將新冠病毒說成是“中國病毒”“武漢病毒”，這種對中國污名化的做法，不僅與2015 年《病毒命名最佳實踐原則》防止對某些群體或者地區污名化的宗旨截然相反，而且與免責事項之間根本沒有因果關系。對這種做法，中國通過外交途徑表達了強烈反對。③參見黃惠康：《借疫情污名化中國 于法不容》，《人民日報》2020 年4 月24 日，第16版。中國的上述態度和做法既是對中國國家聲譽和人民感情的正當維護，又是對國際法規則的合法捍衛。

（三）中國應當采取的其他措施

正如習近平總書記所說：“世界各國盡管有這樣那樣的分歧矛盾，也免不了產生這樣那樣的磕磕碰碰，但世界各國人民都生活在同一片藍天下、擁有同一個家園，應該是一家人。”④習近平:《攜手建設更加美好的世界——在中國共產黨與世界政黨高層對話會上的主旨講話》,《人民日報》2017年12月2日，第2版。本次疫情發生初期，俄羅斯、日本、巴基斯坦等多國給予了中國有力的援助。當疫情在中國境外爆發和蔓延之后，中國本著構建人類命運共同體的理念，也開展了大量的國際援助，力爭與世界各國共同早日戰勝疫情，下一步，中國可在以下方面加強應對。

第一，繼續積極開展與推進抗疫國際合作。新冠肺炎疫情是全人類的災難，唯有各國團結合作、相互支持，才是維護人類共同命運的正確方法。在此方面，中國已經作出了卓著的實踐。截至2020年4月30日，中國政府已向150多個國家和4個國際組織提供抗疫物資援助，中國地方政府、企業和民間團體已向100多個國家捐贈醫療物資，中國政府還向伊朗、伊拉克、意大利、塞爾維亞等15 個國家派遣了醫療專家團隊，多輪馳援國際抗疫。歐盟委員會主席馮德萊恩專門發表視頻講話，感謝中國為歐盟提供抗擊疫情的寶貴支持。①參見馬新民：《中國戰“疫”彰顯大國擔當》，https://www.fmprc.gov.cn/web/dszlsjt_673036/t1775259.shtml，2020年5月3日訪問。當前，盡管意大利等較早受影響的國家境內疫情形勢漸趨平穩，但包括美國在內的一些國家境內疫情仍然嚴重，公共衛生能力較弱的發展中國家能否抵御病毒侵襲也令國際社會擔憂。鑒此，中國應繼續積極開展與推進抗疫國際合作，以負責任的大國形象，為國際社會早日戰勝疫情提出中國方案、作出中國貢獻。

第二，繼續堅定支持WHO。新冠肺炎疫情暴發以來，一些國家因本國境內的疫情蔓延而指責WHO，美國還宣布暫停向WHO 繳納會費。與此相反的是，中國先后決定向WHO 捐款2000 萬美元和3000 萬美元，用于新冠肺炎疫情防控、支持發展中國家衛生體系建設等工作。事實上，新冠疫情發生以來，WHO積極履行自身職責，秉持客觀、公正、科學的立場，為協助各國應對疫情、推動國際抗疫合作發揮了重要作用。聯合國秘書長古特雷斯也在2020 年4 月14 日發表聲明指出，世界衛生組織必須得到支持，這對全球戰勝新冠疫情的努力絕對關鍵。②新華社：《古特雷斯說世衛組織必須得到支持》，http://www.xinhuanet.com/world/2020-04/15/c_1125858691.htm，2020年5月3日訪問。有鑒于此，中國應當繼續堅定支持WHO 在國際公共衛生事業中的地位和作用，捍衛多邊主義的理念和原則。

第三，堅決反對任何假疫情之名的“追責中國論”和惡意訴訟。當前，世界各國本應團結抗疫，努力挽救更多生命，一些國家卻別有用心地拋出針對中國的荒謬論調，企圖將新冠肺炎疫情政治化、污名化，更有人開始炮制針對中國的“索賠訴訟”。③參見黃惠康：《借疫情污名化中國，于法不容》，《人民日報》2020年4月24日，第16版。盡管這些“甩鍋”和濫訴罔顧事實，在法律上毫無立足之地，但此類言論和行為可能對中國的形象和聲譽造成傷害，并對中國將來一段時間的對外貿易、投資等經濟交流造成負面影響，因此應當予以重視。可以看到，中國政府已經作出了一系列有力回應，包括發布《新冠肺炎疫情信息、推進疫情防控國際合作紀事》①參見新華網：《中國發布新冠肺炎疫情信息、推進疫情防控國際合作紀事》，http://www.xinhuanet.com/2020-04/06/c_1125819214.htm，2020年5月3日訪問。、向美國提出新冠病毒何時開始在美國出現等十個追問，②參見人民網：《這10個追問，美國必須回答》，http://world.people.com.cn/n1/2020/0501/c1002-31695371.html，2020年5月3日訪問。在國內外都收到了積極的回響。我國應當通過政府、國際法學界、媒體等多層面繼續積極揭示事實真相，闡明中國立場。

四、結語

新冠肺炎疫情是全球各國共同面臨的一次公共衛生挑戰。對于當事國而言，本次新冠肺炎疫情可以從“不可抗力”或“危急情況”這兩個方面構成國際法上的免責事由。中國在特定情況下可以分別援引上述兩個理由進行抗辯，從而免除國家責任；關于其他國家針對中國采取的限制措施，中國要從國際法角度進行嚴格檢視，對不符合國際法的措施堅決予以反對或抵制，從而更好地維護中國國家和國民利益；中國還要繼續積極開展國際合作、繼續堅定支持WHO、堅決反對任何假疫情之名的“追責中國論”和惡意訴訟，運用國際法維護中國的合法權益，與世界各國一道早日戰勝疫情。