從形式判斷到實質判斷：CISG與PICC根本違約條款之比較研究

殷 濤

（蘇州大學，江蘇 蘇州 215000）

享譽世界的《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱CISG）為許多國家所接受，并且在國際貿易中發揮著越來越重要的作用。但CISG的根本違約規則卻因過于抽象、模糊而時常受到批判，這勢必會貶損公約促進統一之目的。相較之下，尚未被各國普遍接受卻被學界奉為圭臬的《國際商事合同通則》（以下簡稱PICC）與CISG存在較大差異。本文將從兩方面對二者進行比較，一方面對CISG和PICC關于根本違約的立法進行橫向、縱向的比較，甄別其差異；另一方面通過歸納實務中CISG和PICC對根本違約規則各自的解釋、后者對前者的參考意義，探討判定根本違約的合理標準。最后，在前述分析的基礎上總結其對中國制定相關規定的啟示。

一、根本違約立法的縱向、橫向之比較

（一）CISG之下根本違約的立法變遷及啟發

CISG第二十五條的規定乍看十分籠統：它沒有指明根本違約強調的是當事人違反了重要的合同義務，還是其違反行為本身的惡劣程度；對于實質剝奪守約方依合同所享有的預期利益，CISG亦未提供相應的界定標準或列出相關的考量因素；關于可預見的時間點，CISG也是選擇留白。這些問題由來已久，一直困擾著歷代立法者的規則制定。

CISG中根本違約條款的出臺歷經坎坷，其立法變遷體現了以下趨勢：其一，立法者試圖平衡買賣雙方的利益；其二，立法者更傾向于支持合同的效力；其三，堅持實質性判斷是根本違約條款未來的發展方向。從立法的措辭之變化來看，由違反重要義務到根本地違反義務再到違約，前兩者既無法涵蓋根本違約的所有情形，也不總能“水到渠成”地導致相當的損害從而構成根本違約，故最終的立法掙脫了違約形式的桎梏，轉而以損害與可預見性的判斷來界定根本違約。同時，CISG第二十五條的留白或許是為得到廣泛接受、保持一定靈活性而有意為之。

（二）PICC與CISG立法之比較

在有違約行為的前提下，CISG判定是否根本違約一般進行兩方面的考量：一方面違約必須造成損害——不僅包括守約方遭受的客觀損失，還包括其被剝奪的、依合同所應享有的主觀預期利益[1]；另一方面違約的后果必須是可預見的，違約方和處于相同情況的同等理性人均可預見到。

相較之下，PICC 的四個版本（1994、2004、2010和2016）關于根本違約的立法是一致的，且其考量的因素更為多元化。PICC并未使用“根本違約”的措辭，而是以“未根本履行”代替。所謂未履行，即指一方沒能履行合同約定的任一義務，包括不當履行和遲延履行。在判斷是否構成未根本履行時，除與CISG相同的規定外，PICC還添加了新的因素，即(b)、(c)、(e)項的規定。其中，(b)項明顯偏向于當事人的意思自治，有利于守約方根據合同約定終止合同；(c)項注重違約方的主觀惡劣程度；(e)項體現了對違約方利益的考量，增加了守約方終止合同的難度。

比較兩者，不難發現PICC與CISG有四點不同。第一，PICC對于根本違約的判定更加具體、更有可操作性，裁決者不能天馬行空地自由裁量，而必須特別考慮法條所列出的情況是否存在。第二，PICC將CISG平衡買賣雙方利益的追求直觀地體現在條文中。PICC列出的因素中既有降低守約方終止合同難度的(b)項、(d)項，也有相反的(e)項。第三，在CISG中，實質損害對認定是否構成根本違約具有決定性作用，但其僅是PICC所列出的因素之一，即PICC綜合考量現實的復雜情況，更加科學。第四，PICC列出的需特別考慮的因素是非窮盡性的，其在增加確定性的同時也保留了靈活性，裁決者仍有自由裁量的空間。

如果說CISG中根本違約條款是從形式判斷轉變為實質判斷，那么PICC則是在CISG實質判斷基礎之上的“更進一步”。

二、根本違約的解釋之比較

既然每個案件都應根據其自身的具體情況具體分析，那么簡單羅列所有的案件結果就毫無意義。將案件類型化整理，同時進行不同類型間的比較分析才有價值。實務中，不當履行和遲延履行更易發生，故下文以這兩類違約為例，對根本違約規則的解釋及實質損害標準發揮的作用進行探析。

（一）CISG根本違約規則之解釋

CISG第七條規定了公約所有條文之解釋需遵循的原則，故釋法者在解釋第二十五條時應受到第七條的約束。第七條第一款包含了“國際性特征”“促進統一”和“誠實信用”三個因素，第二款屬于兜底性規定。此外，解釋還應堅持“支持合同”原則（saving the contract）。這主要體現在：第一，當違約不構成根本違約時，守約方享有請求實際履行和請求減價等解除合同之外的其他救濟方式；第二，若要尋求解除合同的救濟，守約方必須證明違約滿足第二十五條所規定的要件。

綜上，釋法者在解釋根本違約的規則時，既要防止向國內法逃逸[2]，也需要關注類似的判例以保持判決結果一致[3]，同時還應秉持“支持合同”原則，不輕易認定違約行為構成根本違約。筆者認為，“支持合同”原則實質上暗含了比例原則的理念。因為支持合同不是無限制地支持，它更強調違約的救濟與違約所造成的后果相適應。鑒于守約方可選擇的救濟方式一定程度上取決于其自由意志，違約后果的嚴重性一定程度上也取決于合同的內容即當事人的意思自治，“支持合同”原則其實既包含對意思自治的支持，又包含對意思自治的限制。到底是東風壓倒了西風，還是相反，都取決于具體個案中平衡買賣雙方利益所得出的結論。因此，CISG第二十五條規定具有模糊性是有必要的，雖然模糊，但是其解釋并不是任意的，要受到解釋原則的限制。所謂“磨刀不誤砍柴工”，梳理解釋原則有利于為個案的解決提供先行經驗。

1.遲延履行與根本違約

遲延履行（不涉及履行寬限期）的情況下，法院判定是否根本違約適用了兩種不同的標準。

賣方遲延履行不等于根本違約的標準尚未被確立，存在例外。當賣方交付貨物的時效性對買方來說構成特別的利益時，如雙方就按時交付的重要性進行了約定，那么賣方遲延交付就構成根本違約[4]。此種重要性的判斷自然有賴于合同的措辭。此外，還需借助貨物自身的性質、交易慣例和其他因素。但買方遲延履行不等于根本違約的標準已基本得到確立，即使買方遲延較長時間后履行義務也能得到寬容。標準的差異主要源于平衡雙方利益的考量。當貨物處于賣方控制之下且賣方遲延履行時，根本違約的救濟方式才能為買方提供充分、必要的救濟；而當貨物處于買方控制下且買方遲延履行或雖然貨物處于賣方控制下但買方遲延履行時，損害賠償足以救濟賣方的權利，也更有利于國際貿易高效、安全地進行。此種差異體現了支持合同所暗含的比例原則之理念。當事人對按時交付重要性的約定未必能直接推導出遲延履行構成根本違約的結論，但凡當事人事先如此約定，將來法院的關注點必將會聚焦到“特殊利益（special interest）”的認定上，且依據誠信原則，當事人的意思自治與特殊利益之間是相關聯的。

2.不當履行與根本違約

在判斷不當履行是否構成根本違約時，有程序性和實體性兩方面的注意事項。前者要求裁決者解釋、適用相關規則時避免向國內法逃逸，后者則要求裁決者在判斷實質損害時主要采用守約方遭受的實際經濟損失的標準。一些法院僅根據不當履行的比例或估算的修理費用占貨物總價值的比例進行判斷（比例越高越有利于守約方解除合同），一些則采用適銷性分析，各法院的分析標準有所不同。[4]

德國上訴法院在處理錯誤顏色織物案時就未重視程序性的注意事項[5]。法院認為賣方交付了部分錯誤顏色的織物構成未履行，實際上援引了國內法的相關概念。接著，受德國民法典BGB第三百二十六條規定的影響，法院僅因買方未通知賣方寬限期就停止分析，得出賣方不構成根本違約的結論。事實上，CISG中的寬限期并非守約方宣布整個合同無效之前提，在賣方只交付一部分貨物，或者交付的貨物中只有一部分符合合同約定的情形下，即使寬限期屆滿，守約方尋求第四十六條至第五十條的救濟也僅適用于缺漏部分及不符合同規定部分的貨物，而非整個合同。雖然最終的裁判結果是正確的，但法院并未圍繞本案的爭議焦點“對癥下藥”。

至于實體性的注意事項，各國法院普遍注重實際經濟損失的判斷，但不同判斷標準之間仍存在著差異。美國法院在Delchi v.Rotorex一案中基于不符貨物的比例高達93%、空調壓縮機的制冷效果以及能量消耗是判斷產品價值的重要標準這兩點原因認定賣方不當履行構成根本違約[5]；采用適銷性分析的德國法院在鎘超標貽貝案中，則認為鎘超標不影響貨物的相符性，因為水產的鎘含量標準不同于肉類，后者僅具有行政指導的作用，同時考慮到貽貝不會在短期內被大量食用，即使超標也無損于人的健康，故賣方不構成根本違約；同樣采用適銷性分析的法國法院在摻糖酒案中認為，賣方通過給酒加糖篡改了酒的性質，也違反了法國的規定，故摻糖后的酒在法國市場不具有適銷性，賣方構成根本違約。法國法官并沒有像德國同僚那樣考慮貨物在國際市場的適銷性[4]。這類案件中當事人或多或少都會對貨物的質量在合同中進行約定，根據比例進行判斷的結果往往與質量條款相一致，不符質量的貨物達到一定比例就會導致賣方根本違約；而采用適銷性分析，則加大了買方依據質量條款宣布合同無效的難度，同時也體現出支持合同的原則。那么若當事人約定“違反質量條款會導致合同無效”呢？筆者認為需判斷此類約定是否屬于合同的技術性規定。實質損害要比技術性規定更具決定性[1]，若屬于后者，則此類約定僅應作為需要考慮的因素之一，并且其優先性應讓步于違約的總體影響，以體現公平。

由此，適銷性分析與賣方遲延履行構成根本違約的判斷標準具有相似性，二者都含有對當事人意思自治（質量/按時交付的重要性）及實質損害（特殊利益/其他用途）的考量。所不同的是，有時只要當事人約定或知曉及時交付的重要性，便足以證明特殊利益的存在。比如買方在合同訂立時便告知了賣方其將在特定的日期將貨物轉售并交付給第三方，那么賣方及時交付對買方來說就具有特殊利益，無需旁證。而即便當事人對貨物質量及其重要性有了明確的約定，賣方違反該約定也無法直接證明貨物不能被買方用于其他用途，除非買方在合同訂立之時就約定了特定的用途。在判斷遲延履行和不當履行是否構成根本違約時，法院認定實質損害的標準大相徑庭，故最終的判斷結果也不一致。

（二）PICC根本違約規則之解釋及其對CISG的參考意義

因PICC尚未被普遍接受，其可供參考的案例十分有限，而南非在適用“實質性違約”判斷標準時恰恰顯示出了其對PICC第7.3.1條的(a)項、(b)項及(c)項規定的認可[6]，故下文將以南非的案例為引，進而論證PICC相關規定的實用性。又因PICC第7.3.1條的(a)項部分吸收了CISG的規定，通過案例法的研究，或能總結出PICC之解釋對CISG的借鑒意義。

關于遲延履行，南非法院在判斷及時履行具有重要意義時會考慮貨物是否受價格波動影響、是否具有季節性特征、是否耐保存或者守約方要求對方及時履行是為了履行自己在另一個合同的義務等因素。從本質上看，遲延履行只有造成嚴重后果才構成根本違約。在Cowley訴Estate Loumeau一案中[6]，由于買方及時付款對于買賣標的（破產財產）特定目的之實現至關重要，因而法院認為買方的遲延付款構成根本違約。該案中法院沒有包容買方的遲延付款，但可以肯定的是南非法院的判斷標準與CISG的是一致的，二者都認為在及時履行對守約方具有特殊利益時，遲延履行會造成實質損害并最終構成根本違約。

關于不當履行，在Sweet訴Ragerguhar案中[6]，法院認為無瑕疵交付固然是重要的合同條款，但標的物的尺寸、性質、用途的不符以及被第三方非法占有的事實僅證明違約方未遵守重要條款的程度，第三方非法占有給買方造成實際損害——阻止買方遷入或妨礙其正常經營——才最終導致賣方根本違約。南非法院判定不當履行構成根本違約的標準與CISG亦是相同的，即重要合同條款之違反僅在造成實質損害時才導致根本違約。

涉及到綜合考量多個因素的典型案例當屬Aucamp訴Morton案[6]。該案中，從實質損害的角度看，違約行為導致腐爛的木材數量不大，不會對守約方的森林造成損害，且違約行為易被補救，違約導致的實際損失通過請求損害賠償能夠得到充分救濟；從當事人依合同享有的合理預期看，合同沒有明確約定被砍下的木材于何時被搬走也是違約行為不構成根本違約的原因之一；從故意/過失的角度看，違約系違約方員工的過失所致，而非違約方有意為之。法院綜合考量后認為，違約方沒有根本違約。不過，由于本案各因素的分析結果是同向的，最終結論的得出并不困難。

結合本案與CISG的相關判例，筆者認為在PICC之下，實質損害僅是法院判斷的因素之一，但其仍具有決定性的作用。因主觀利益損害（b項、c項、d項）的判斷具有抽象性，難以衡量和把握，而客觀利益損害（a項、e項）的判斷更加科學、公正，也更易把握，故在前種損害嚴重而后種損害輕微時，違約行為不構成根本違約，反之則構成根本違約。至于前種損害內部各要素之間，主觀惡劣程度以外的其他因素不存在優劣之分，應綜合各因素的判斷來整體界定前種損害的嚴重程度；但后種損害內部的兩個要素之間，守約方遭受的實質損害之考量應優先于違約方的。當然，實務中違約的形式千變萬化，PICC列舉出的所有因素未必存在于每個案件。同樣，個案所要考慮的因素也未必在PICC列出的清單中，但萬變不離其宗的是實質損害之考量的主導地位。

三、根本違約規則之比較對中國的啟示

PICC在吸收了CISG精髓的同時，又列舉出了其他因素以更全面地判斷是否根本違約，具有進步性。而實質損害在PICC中仍發揮著主要作用，這也表明PICC受到了CISG的深遠影響。也許PICC根本違約的規則不會被普遍接受，但其嘗試至少表明我們應始終堅持CISG實質判斷之標準，并使其朝著更客觀、全面、合理的方向發展。

實務中，最高人民法院在審理蒂森克虜伯冶金產品有限責任公司訴中化國際（新加坡）有限公司一案時，其論證就充分展現出中國法院解釋、適用CISG根本違約規則的方式。第一，最高人民法院謹慎衡量買賣雙方的利益。考慮到HGI指數僅為當事方約定的七項指標之一且其他指標雙方均無異議、HGI指數為32的石油焦雖然用途有限，但是仍具使用價值以及買方后來以合理價格將該批石油焦成功轉售這三點原因，最高人民法院認為賣方的違約并未造成實質損害。第二，最高人民法院還參考了他國法院裁判時對CISG根本違約規則的理解，且參考得出的結論與前述的結論是一致的。因此，最高人民法院的說理與CISG根本違約規則的解釋原則和適用方式是一脈相承的。

至于中國關于根本違約的立法，合同法雖未使用“根本違約”的措辭，但實際上吸收了根本違約的制度——具體體現在第九十四條[2]。第九十四條的規定十分有趣，一方面它的規定較CISG更為具體，條文列舉出了四種不能實現合同目的的具體情形；另一方面第九十四條將合同目的不能實現作為判斷標準，與CISG一樣具有模糊性：致使合同目的不能實現的其他違約行為如何界定、違約至何種程度才算合同目的不能實現我們不得而知。《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋（三）》(以下簡稱為司法解釋（三）)第二十五條和《最高人民法院關于買賣合同司法解釋理解和適用》就試圖去澄清有關合同目的不能實現的問題[7]，這表明中國的立法正朝著多元化、實質性判斷的方向發展。首先，司法解釋（三）第二十五條摒棄了以違反的合同義務的重要性定奪違約后果的做法，與CISG的立法發展趨勢一致。其次，在判斷時要綜合考量六個因素，與PICC多角度判斷的規定方式相似，且六個因素間的關系具有復雜性。例如，第一個因素與第二個因素是一般與特殊的關系；第三個因素和第五個因素分別針對不同形態的根本違約之判斷，既非并列關系，亦無優劣之分；而第四個因素是所有案件都要考慮的。從內容上看，這六個因素與PICC的因素存在差異，但其均可按主客觀利益的屬性進行劃分。

既然中國與PICC的規定模式都是多元化的，那么中國在界定根本違約時是可借鑒PICC列出的因素。同時，當一個案件涉及多個因素的考量，而各因素的分析結果相反時，應秉持實質性因素優先的原則以最大限度地確保公平。另外，中國也應在已有規定的基礎上效仿CISG定義根本違約（合同目的不能實現）的概念。不論是合同法還是最高人民法院的司法解釋，中國均采用列舉的方式來規定根本違約，這樣看似周詳，實則存在問題：第一，列舉的規定方式缺乏體系性，可能導致人們只知根本違約包含哪些情形而不知何為根本違約；第二，非窮盡性的列舉式規定會導致法律的不確定性，賦予釋法者過大的自由裁量權，使其能任意地對未列舉出的事項進行解釋；第三，采用定義加上列舉的規定方式可以很好地解決前述問題，兼顧法律的確定性與靈活性。

四、結語

從CISG根本違約規則的立法變遷看，實質判斷的標準愈發占據主導地位，且靈活性的保留是必要的。雖然立法具有模糊性，但是CISG解釋原則的限制使釋法者任意解釋的風險得到了控制。PICC將CISG的實質損害作為判斷根本違約的因素之一，增加了具體性與可操作性，但是，這些因素是非窮盡的而且因素之間的關系尚不明晰，故PICC仍然延續了CISG的靈活性。

總結遲延履行和不當履行兩類案件后可知，CISG在判斷根本違約時既會考慮當事人的意思自治，又會考慮實質損害。所不同的是，當事人對按時交付重要性的約定更易被證明具有特殊利益，即使當事人對貨物質量及其重要性有了明確的約定，賣方違反質量條款也未必構成根本違約，二者舉證難度的差異導致了實質損害認定的差異，進而影響根本違約最終的判斷。在多因素考量的PICC中，實質損害仍發揮重要作用。客觀利益損害的判斷應優先于主觀利益損害的判斷。至于主觀利益損害內部的各要素，主觀惡劣程度之外的其他因素無優劣之分，應綜合考量各因素來界定整體的主觀利益損害；但客觀利益損害內部的兩個要素之間，受害方遭受的實質損害應優先于違約方遭受的實質損害之判斷。中國立法應采用定義加列舉的規定方式，以更客觀、全面、科學地界定根本違約。