印尼礦業(yè)投資的政策與法律風險分析

楊宇亮

（福州大學 法學院，福州350116）

隨著“一帶一路”倡議的提出，中國對于沿線國家，特別是東南亞國家的礦業(yè)投資進一步增加。印尼作為“一帶一路”沿線的重要節(jié)點國家，在與中國礦業(yè)合作領域具有不可替代的位置。“一帶一路”倡議為中國與印尼礦業(yè)投資合作帶來更多機遇，合作前景令人期待。但是中國與印尼在礦業(yè)、投資及勞工等法律方面存在很大不同，中國礦業(yè)企業(yè)應當注意規(guī)避在印尼礦業(yè)投資領域存在的投資、勞工等方面的法律與政策風險。

一、印尼礦業(yè)投資的一般優(yōu)勢及有利因素

印尼擁有豐富的自然礦產資源，其主要的礦產資源有煤炭、銅、黃金、鎳、石油、錫，礦業(yè)是其重要的支柱產業(yè)。據(jù)印尼國家統(tǒng)計局統(tǒng)計，該國石油儲量97億桶，約合13.1億噸；天然氣儲量約4.8萬億～5.1萬億立方米；煤炭已探明儲量193億噸，潛在儲量估計達900億噸以上。錫、煤、鎳、金、銀等礦產產量居世界前列，是國際煤炭及鎳、鐵、錫、金等金屬礦產品市場供應的重要來源[1]，采礦業(yè)在印尼國民經(jīng)濟發(fā)展中起著十分重要的作用。

根據(jù)2014年中國出口信用保險公司的國別分析報告，印尼的投資風險為中等偏高，但是投資風險展望依然為穩(wěn)定。因為作為東南亞國家聯(lián)盟中人口最多、體量最大的國家，其與“一帶一路”沿線其他國家相比，經(jīng)濟發(fā)展?jié)摿薮螅c西亞和東南亞其他發(fā)展中國家相比，政治穩(wěn)定，基本沒有受到恐怖主義的騷擾，而且其立法體系在“一帶一路”沿線國家之中也比較完整[2]。印尼缺乏資金設備，開采技術比較落后，難以充分地開發(fā)和利用所蘊藏的豐富的礦產資源。近年來，印尼政府逐步放寬對外資的限制，并出臺了各種吸引外商投資的優(yōu)惠政策。礦業(yè)投資環(huán)境的改善為有意向投資印尼礦業(yè)的中國企業(yè)提供了契機。

隨著中國對礦產資源需求的日益增加和礦產資源多元化戰(zhàn)略的加快實施，印尼因其擁有眾多的礦產資源，自然成為中國礦產來源地的重要選擇之一。近年來印尼逐漸放寬外國對采礦業(yè)投資的限制，采礦業(yè)已成為中國企業(yè)投資印尼的重要領域。為了進一步加強中印兩國的雙邊投資合作，兩國政府除了在1994年11月簽訂了《關于促進和保護投資協(xié)定》外，還于2000年簽署了《中華人民共和國和印度尼西亞共和國關于未來雙邊合作方向的聯(lián)合聲明》，并于2011年發(fā)布了《中華人民共和國政府和印度尼西亞共和國政府關于進一步加強戰(zhàn)略伙伴關系的聯(lián)合公報》《關于擴大和深化雙邊經(jīng)濟貿易合作的協(xié)定》，為雙方進一步擴大和深化經(jīng)貿合作打下堅實基礎。2015年印尼簽署籌建亞投行備忘錄，成為亞投行第22個創(chuàng)始成員國，中國對印尼的投資方式也朝著多元化的方式不斷發(fā)展。

二、印尼國內礦業(yè)投資相關政策與法律風險

（一）政治風險

印尼目前的佐科政府偏向于采取更加自由的經(jīng)濟政策，他的目標是通過降低投資門檻，促進基礎設施建設增強經(jīng)濟活力。目前支持佐科總統(tǒng)的四個政黨聯(lián)盟在國會560個席位中僅占207席即36.9%，而在野黨在議會中贏得了超過60%的席位，出現(xiàn)以人民協(xié)商會議、人民代表會議為主的中央立法機構和印尼中央政府分別由朝野兩派掌控的復雜局面。印尼法律規(guī)定，政府出臺的政策條例均須獲得國會批準才能生效。由于反對派陣營掌控了人民代表會議、人民協(xié)商會議兩大立法機構，這就意味著佐科政府及其所屬的執(zhí)政黨所提出的政策已經(jīng)難以在議會中獲得順利通過。而且2019年4月印尼將進行大選，如果佐科政府無法連任，新政府對外國投資的礦業(yè)項目會如何處理難以意料，中國礦企應當注意這方面影響。

（二）印尼礦業(yè)投資相關政策與法律

對印尼礦業(yè)投資進行直接規(guī)范的法律是該國政府2009年新出臺的《礦產和煤炭礦業(yè)法》（以下稱“新采礦法”）。印尼在此之前所采用的是其獨立后通過的1967年頒布的關于采礦法的第11號法律《礦業(yè)法通則》（以下稱“舊采礦法”）。根據(jù)舊采礦法第3章、第5章規(guī)定，采礦許可證“kuasaPertambangan”（此為印尼語，下簡稱KP）只能向印尼國民和印尼公司頒發(fā)。舊采礦法第12條明確規(guī)定，作為礦業(yè)企業(yè)而擁有采礦許可證的主體必須擁有印尼國籍。也就是說，采礦許可證（KP）的所有權僅限于印尼國民，禁止外國公司獲得采礦許可證。而在新采礦法中外國公司不再被禁止申請和持有礦業(yè)許可權，這為外資注入礦業(yè)、促進礦業(yè)發(fā)展創(chuàng)造了條件。與舊采礦法相比，新采礦法統(tǒng)一了采礦許可證制度，即IUP。IUP向印尼國民和外商投資企業(yè)（PMA）廣泛開放[3]，并且只規(guī)定了礦權本身不得轉讓，沒有限制股份的轉讓，這也意味著外商投資企業(yè)依然可以通過股份收購的方式獲取當?shù)氐V權。

為了加強對礦權的絕對控制，印尼政府又于2010年、2012年相繼頒布了“關于實施采礦業(yè)務經(jīng)營的2010年第23號政府管理條例”“關于修正2010年第23號政府管理條例”。2012年頒布的“關于修正2010年第23號政府管理條例”規(guī)定，持有IUP的外商投資企業(yè)持股比例應逐步剝離，以便印尼股東在生產期的第10年內擁有51%的份額[4]。該條例規(guī)定采用資源民族主義政策，主要目的是維護國家對自然資源的永久主權。因此，它將對印尼的外國礦業(yè)投資造成新的限制。資源民族主義的基本概念是保護東道國的國家利益，這種趨勢在其各種投資監(jiān)管層面都很明顯，包括但不限于：（1）將采礦投資政策從合同制度（工程合同）轉變?yōu)樵S可制度，以加強對礦業(yè)投資的國家控制；（2）在第10個生產年度將外國投資者的超過51%股份剝離至本國；（3）禁止出口未加工原礦；（4）對現(xiàn)有的工程合同進行重新談判以遵守新的采礦法。資源民族主義政策的采用在一定程度上造成了法律政策的不連續(xù)性和監(jiān)管的沖突。從2009年頒布的新礦業(yè)法第169條（a）款可以看出，在該法頒布之前已存在的工程合同在合同到期之前仍然有效。然而，新礦業(yè)法第169條（b）款又規(guī)定，除非涉及國家收入，否則委托方有義務在法律頒布后不遲于一年內為持有的舊的工程合同商定新條款。這意味著在法律頒布之后，舊的工程合同的國家稅收應根據(jù)新礦業(yè)法的規(guī)定進行調整。

為了加強對本國資源的保護，印尼政府又于2012年5月發(fā)布能源礦務部第7號條例，對65種礦產產品加征20%的出口稅，明確從2014年開始禁止原礦出口。為了鼓勵外商在提高冶煉精度方面的投入，繼2010年23號令，印尼政府又分別于2012年、2013年和2014年頒布了24號令、27號令和77號令，對持股比例進行調整。其中77號令從兩方面對外商持股比例做了更為明確的規(guī)定：一是從國內投資變更為外商投資的礦業(yè)企業(yè)，根據(jù)是否具有勘探權，外商持股比例分別為75%和49%；二是有能力獨立進行冶煉加工的外商投資礦權持有者的減持時間及比例規(guī)定為第6年20%、第7年30%、第8年不少于37%、第9年不少于44%、第10年不少于51%。這就意味著中國礦業(yè)企業(yè)必須在印尼本地加大精煉加工環(huán)節(jié)的投入，以降低礦產加工成本[5]。

從印尼政府這些法令與政策可以看出，印尼對于其國內的礦產資源，從嚴格的國家主義，變成了相對寬松的資源民族主義，領取礦業(yè)許可證的主體增加了有外資背景的合資公司。但是，印尼很多法律規(guī)定十分模糊，在礦業(yè)法修改前所簽訂的合作采礦合同，必須按照2009年新采礦法進行重新談判，這個過程本身也是一個很復雜的利益博弈的過程。而且印尼政府透明度很低，政府違約的相關可能性比較大。2007年通過的新《外國投資法》明確了礦業(yè)領域本國資本應占50%以上的規(guī)定，再加上上文所提及的新采礦法及相關政策的出臺，使得在印尼進行的礦業(yè)投資存在被國有化或者礦業(yè)企業(yè)控制權減弱的風險。

（三）印尼礦業(yè)投資與國有化征收，相關配套政策規(guī)定與實踐的沖突

目前印尼已經(jīng)完成了地方選舉，但在在任領導人的連任問題上懸而未決。印尼中央政府并無足夠的權力對地方政府進行有效管控，雖然礦業(yè)法中已經(jīng)明確了中央政府、省政府還有地方政府的權限，但是地方政府和中央政府對于礦區(qū)采礦、運營、許可證發(fā)放還是難以協(xié)調。一般情況下，礦權的簽發(fā)主體采用屬地主義的標準。2012年印尼中央政府頒布的第24號政府令規(guī)定，外資公司的礦權必須由中央政府頒發(fā)，但是對于在該法令生效前已獲得勘探權的外資公司的開采權的審批主體并沒有明確限制。由于管理政策的不確定性和間斷性，還有各級政府慣例帶來的混亂，地方政府為了自身利益以及受當?shù)丶易鍎萘Φ挠绊懀鶎е聦嶋H執(zhí)行的政策與法律的規(guī)定有很大的出入。

在礦業(yè)用地及征收的問題上，印尼法律規(guī)定礦權（包括勘探權和采礦權）與土地權利（包括建造權和使用權）分離，外國投資者必須同時申請這兩項權利。印尼1960年出臺的《土地法》規(guī)定，土地分為國有土地與私人土地。使用國有土地必須向政府申請使用權并繳納相應使用費；而使用私人土地必須與土地所有權人進行協(xié)商，如果所有權人已經(jīng)在該地生活，企業(yè)應當給予相應補償。在土地權利中，外國礦業(yè)企業(yè)只能申請礦業(yè)用地建造權和使用權，時限最長為30年，可以續(xù)期兩次，第一次期滿可以續(xù)20年，第二次期滿可以再續(xù)30年。但是，第二次期滿之后，《土地法》未對土地權利作出明確規(guī)定，因此存在被當?shù)卣魇盏娘L險。雖然印尼《外國投資法》第21條規(guī)定，不得將外國投資者的財產征收，或以其他任何方式進行限制，除非不征收會損害印尼的國家利益或存在其他違背印尼強行法規(guī)定的情形。但該法條的規(guī)定較為籠統(tǒng)，地方政府在確定是否損害印尼國家利益上擁有較大的自由裁量權。如果建造權或者使用權超過時限而未及時續(xù)期，有很大可能被地方政府收回。

關于印尼的法律規(guī)定與實際執(zhí)行之間沖突的問題。上文提到了印尼2009年新采礦法不再禁止外國公司申請和持有采礦許可證。為了提高行政審批效率，印尼政府2010年起大力推行一站式服務體系，要求各省、市、縣在2010年實施投資審批一站式服務，實現(xiàn)網(wǎng)上申請辦理許可證等制度，以提高投資效率。2012年9月，印尼投資協(xié)調委員會還推出了一系列新型投資服務，包括在線交易服務，投資者可以很便利地查詢申請投資許可的步驟和進度，以提高投資便利化水平，進一步改善投資服務。但在實踐中，由于地方利益的存在，簽發(fā)采礦權主體大都為縣長，縣市級地方政府擁有很大的權力，使得各種許可證的審批效率并沒有明顯提高。另外，礦業(yè)法與其他法律之間存在沖突，這些沖突往往還關系著環(huán)境因素。例如，為了盡量減少礦業(yè)投資者因為不符合環(huán)境保護規(guī)定而遭受的損失，印尼當局還通過簽署總統(tǒng)政令等方式，允許擁有與已探明儲量相匹配開采技術的企業(yè)，在受保護林地中進行開采活動。

印尼以極高的森林覆蓋率聞名，礦業(yè)用地的審批涉及環(huán)境保護問題，尤其重視森林資源的保護，因此礦產勘探與開采需要以林地許可的取得為前置程序。根據(jù)印尼1999年頒布的《森林法》和2009年頒布的《環(huán)境保護與管理法》的規(guī)定，在林區(qū)采礦受到嚴格限制。勘探階段的森林使用許可一般只需經(jīng)過省長同意，但是開采階段的林地使用許可還需林業(yè)部部長的批準。另外，印尼林地的性質分為經(jīng)濟林、保護林和水土保持林。其中，外國投資者只能申請經(jīng)濟林和保護林的使用許可。對林地的使用許可申請手續(xù)以及林地性質的忽視，輕則造成相關活動被當?shù)卣畷和＃貏t造成林業(yè)許可證被吊銷。

關于員工培訓與外籍員工比例問題。企業(yè)對印尼投資一定會涉及到對印尼本地員工或者本地高管的聘用問題。2003年印尼政府頒布的第13號法律——《勞動法》對員工提供了完善的保護。在印尼，聘用外籍員工需要獲得人力資源和移民部發(fā)放的許可證，投資企業(yè)還必須制定外籍員工聘用計劃（RPT－KA），包括聘請外籍員工的數(shù)量、聘用時間以及合同到期之后本國員工的替換計劃。所以中資采礦公司在進入印尼時，應盡量服從其勞動法關于員工培訓與外籍員工比例的規(guī)定，并結合本地居民的整體文化水平，來制定有關的政策。

三、中國企業(yè)面對印尼礦業(yè)投資政策與法律風險的應對措施

針對中資企業(yè)在印尼可能遇到的政策與法律風險，為了更好地保護自身在印尼的投資利益，中國政府與礦業(yè)企業(yè)都應積極采取合理的應對措施，盡力減少政策與法律風險帶來的損失。

（一）政府層面

1.建立投資風險預警機制，幫助企業(yè)就當?shù)赝顿Y環(huán)境進行評估。目前，對外投資狀況的風險評估主要是由中國出口信用保險公司完成的，該公司每年發(fā)布一份全球投資風險評估報告，但因為涉及的面過于廣泛，關于印尼的礦業(yè)投資方面的內容較少，較難滿足礦業(yè)企業(yè)對印尼采礦業(yè)投資風險防范的現(xiàn)實需求。這就需要在政府的支持下，建立專門的政策與法律風險研究機構，吸納各領域專家進行相關政策與法律的研究。商務部及駐印尼使領館也應定期發(fā)布投資預警。與此同時，政府還應鼓勵國內及海外（主要指華僑）的商會、智庫等機構開展投資風險研究，整合各方信息資源，為企業(yè)提供多樣化的信息獲取渠道。

2.完善海外投資保護機制。一是建立專門的海外投資保護服務部門，為投資企業(yè)進行科學有效的投資指導和政策法律指導。當風險即將發(fā)生時，能夠為企業(yè)積極地發(fā)出預警提示；在風險發(fā)生后，為企業(yè)提供必要的維權保障。這一方面，目前主要由商務部、外交部以及中國駐印尼的使領館承擔，但保障維權機制尚不完備。二是建立完善的海外投資保險制度。目前為中國對外投資承保的國內機構只有中國出口信用保險公司，無法為各種體量的礦業(yè)企業(yè)提供合適的方案，而且針對損失的處理周期也很長。國際投資保險的主要組織是多邊投資擔保機構（MIGA），由于其在保險費率和企業(yè)盈利能力等方面都有著嚴格的限制（比如公約中明確規(guī)定了非商業(yè)性風險，有些間接征收難以認定為非商業(yè)性質），中國企業(yè)很難向其尋求保險服務。政府可以適當開放海外投資保險市場，為中國礦業(yè)企業(yè)提供全方位的投資保險服務。三是積極與印尼簽訂雙邊投資協(xié)議，為企業(yè)的風險防范做好必要的制度保障，營造良好的投資環(huán)境。目前中國已簽訂《多邊投資擔保機構公約》（1988年4月）和《解決國家與他國國民間投資爭端的公約》（1990年7月），中印兩國政府雖然也于1994年11月簽訂了關于促進與保護投資的協(xié)議，但難以適應目前“一帶一路”倡議下中國礦業(yè)企業(yè)赴印尼投資的日益復雜的情形。針對間接征收的情形，由于各國的法律界定和利益本位不一致，導致在間接征收的認定上標準不盡一致。如《中華人民共和國外商投資法》第20條中對于外國投資者的投資征收也只是規(guī)定：國家對外國投資者的投資不實行征收。在特殊情況下，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對外國投資者的投資實行征收或者征用。征收、征用應當依照法定程序進行，并及時給予公平、合理的補償[6]。“與原三資企業(yè)法中的征收條款相比，該條除了刪除原有的“國有化”字樣外，幾無任何變化，沒有體現(xiàn)出對間接征收的任何規(guī)定”[7]。因此，中國政府除了完善國內關于間接征收的立法外，還有必要與印尼政府簽訂明確而具體的雙邊投資協(xié)議，尤其是針對礦業(yè)的協(xié)定。

（二）企業(yè)層面

1.做好政策與法律風險的評估工作。中國礦業(yè)企業(yè)在印尼進行投資時，應當對當?shù)氐恼畏森h(huán)境、政策規(guī)定、宗教和社會狀況等因素進行全面調查。面對可能出現(xiàn)的政策與法律風險，要做出全面及深入的評估，及時有效地防范風險。采礦企業(yè)要全面地評估和預測印尼的政策與法律風險，可以采取以下措施：購買國際知名的風險評估機構的政策與法律風險評估報告；依托外交部、商務部以及駐外使領館發(fā)布的信息制定風險應對方案；在企業(yè)內成立專門的政策與法律風險評估預測部門，及時跟蹤印尼國內的法律法規(guī)及政策的變化，評估和預測在印尼投資可能遇到的相關風險；依靠國內知名大學和研究機構的相關專業(yè)學者，對印尼的政策法律和投資環(huán)境進行調查、分析、評估和研判。

2.參與海外投資保險以減少政治風險造成的損失。中國礦業(yè)企業(yè)海外投資可以投保的機構有多邊投資擔保機構（MIGA）、中國出口信用保險公司等，該類機構承保范圍主要為海外投資中的政治風險，其中明確包括了政府征收險。但是現(xiàn)在印尼政府已經(jīng)很少采用直接征收的模式，轉而要求外國投資者在礦業(yè)企業(yè)的持有股份逐年遞減。這種做法存在很大爭議，容易被視為間接征收。在中國與印尼簽訂的BIT（Bilateral Investment Treaty雙邊投資協(xié)定）中及印尼的國內法中，對間接征收的表述多為“與國有化或征收效果相同的措施”[8]。但是，在10年間通過減持股份來達到控制礦業(yè)企業(yè)的行為是否符合《多邊投資擔保機構公約》第11條所規(guī)定的四種險別的承保范圍，在認定上存在爭議。中國應當與印尼在對中資企業(yè)進行非歧視認定和確立間接征收的標準上達成一致。

四、總結

當前，印尼在礦業(yè)領域對于外國投資者有諸多限制。盡管印尼為吸引外國的礦業(yè)投資對投資手續(xù)有所簡化，但隨后印尼中央政府頒布了一系列行政命令，進一步強化了當?shù)卣畬τ诘V業(yè)的控制。由于該國經(jīng)濟發(fā)展水平不高、相關立法不完善，科技水平與勞工素質難以支撐其礦業(yè)投資，而且印尼的土地政策和環(huán)境保護制度與中國存在較大差異，對礦業(yè)投資的影響同樣不容小覷。隨著“一帶一路”建設的不斷推進，赴印尼投資的中國企業(yè)越來越多，了解印尼礦業(yè)投資的政策與法律風險顯得尤為重要。針對以上可能涉及到的政策與法律風險，中國政府與企業(yè)須做好應對措施，政府應當建立有效的風險預警措施，除了完善相關法律、海外投資預警制度以及海外投資保險制度外，還需要與印尼進一步明確雙邊投資協(xié)定中的有關條款。企業(yè)自身亦須對印尼做全方位的了解，對相關制度進行充分調查、科學評估，積極參與海外投資保險，以避免潛在損失。