勞動法適用與小微企業發展的沖突與豁免

盧 雪 梅

（安徽大學法學院 ，安徽 合肥 230601）

引言

《勞動合同法》自2008 年實行以來，爭論之聲不絕于耳。支持者認為《勞動合同法》傾斜保護勞動者的立法原則定位精準，只需要結合我國現實情況完善立法技術和具體制度即可；而批評者以財經界的香港張五常教授、學術界的董保華教授以及政界樓繼偉為代表。在中國經濟50 人論壇2016 年年會上，原財政部部長樓繼偉稱：“現行《勞動合同法》對企業的保護十分不足，降低了中國勞動力市場靈活性，最終損害了勞動者利益。”[1]

雙方爭論言之鑿鑿，爭論頗酣，本文的重點并不是想論證孰是孰非，只是想要指出其中一個基本的問題：我國現行的勞動關系中是否嚴格應用了《勞動合同法》？《勞動合同法》是否被統一應用于大中小微型企業？答案毫無疑問是否定的， 《勞動合同法》只是在大中型企業中得到一定程度的貫徹實施，大量小微企業的勞動關系是在《勞動合同法》的覆蓋范圍之外運行的?！秳趧雍贤ā返膶嵤┬Чc傾斜維護雇工的立法目的是值得我們肯定的，勞動法律規范應當盡可能促成勞資雙方真正利益的平衡，源于勞動者在現實生活下的弱者處境，勞動法律規章理應貫徹傾斜保護的原則；但批評者的看法也并非毫無根據，究竟應當傾斜到何種程度才較為適宜，對于不同的用工主體傾斜程度是否應當完全一樣，本文將結合小微企業的經營特點與自身困境，對《勞動合同法》運行中的具體規制進行考量，力圖解決小微企業發展與勞動法適用中的沖突以及解決之道。實現平衡博弈，使《勞動合同法》從應然的法律變為實然的法律。

一、小微企業豁免政策實施的必要性分析

究竟應該如何定義小微企業，國際上當前并沒有權威的標準化界定標準，境外經濟體通常根據自身經濟環境，結合雇工人數等指標來制定出符合自身特點的小微企業定義標準。如美國將包括企業主在內雇員少于5 人的企業定義為小微企業，日本將雇員在20 人（主要從事商業或服務業業務的企業為5 人）以下的企業定義為小微企業。[2]域外經濟體通常根據雇工人數來劃定小微企業的范圍，因為小微企業成本負擔與雇工人數直接關聯，并且員工少，企業與勞動者之間的聯系緊密，依據雇工人數來劃定小微企業范圍有其合理性。但雇工的數量處于不斷變化之中，且企業為了享受勞動法特殊政策可能會虛報雇工數量或是降低雇用更多工人的意愿，反而會不利于促進就業。我國現行的《中小企業劃型標準規定》，依據營業收入、資產總額、企業從業人員為標準，對不同行業的企業采取不同的劃型標準，該標準似乎更為妥善合理，根據上述標準，截至2017 年末，我國小微企業已達8329.1 萬戶。其中，企業2714.7 萬戶，個體工商戶5614.4 萬戶。[3]

在我國經濟進入新常態的，中美貿易摩擦加劇的雙重高壓之下，發展小微企業對進一步激發市場經濟活力、解決社會就業問題具有極為重要的作用。我國的《勞動合同法》事實上是以大中型企業為模本制定的，但與大中型企業相比較，小微企業的自身困境更為明顯：其一，抗風險能力差，生存壽命短，我國小微企業的生存周期基本為3-5 年，融資困難，技術競爭力弱、稅費負擔較重，在經濟競爭中明顯處于弱勢地位。其二，小微企業員工流動性大，依照現行法律解雇成本高昂，加之眾多的小微企業缺乏沒有成文的規章制度、沒有工會組織、無力繳納社會保險費，使得小微企業在風雨飄搖中匍匐前行。小微企業自身的經營特點與自身困境使得《勞動合同法》的各項規定均難以落到實處。參考域外各經濟體的勞動立法，如美國、韓國、德國等國家大都將小微企業在某種領域內排除出勞動法律關系的適用范圍之外，很少有經濟體像我國的勞動法律規范一樣統一適用于大中型企業與小微企業。

與現實狀況脫節過大的法律規范難以成為現實中人民普遍遵守的行為標準。在這種統一適用模式下，小微企業的經營特點與自身困境導致小微企業有且只有兩種選擇：其一，在勞動監察機關的壓力下，主動或者被動的執行勞動法律，但這會導致本就處于風雨飄搖中的小微企業更加雪上加霜，給小微企業的存活與成長帶來極大危機，進而產生大批失業現象；其二就是對我國現行的勞動法律置之不顧，而勞動監察機關出于現實狀況的考慮可能會采取不作為的態度，如此一來，法律的尊嚴蕩然無存，勞動者根本權益也難以得到維護。當前勞動法律對小微企業過于嚴苛的規制，既不利于企業自身發展壯大，也不利于維護法律自身權威性，實際上也難以起到保護勞動者權益的作用。因此，我們有必要從小微企業發展現實狀況考慮，突破現有勞動法的框架束縛，對不同的用工主體差別對待，在仍然堅持傾斜保護勞動者的原則的前提下，給予小微企業一定的豁免對待。根據小微企業現實勞動關系狀況采取有差異的調整模式對保護勞動者權益，促進勞動法適用意義重大。

二、小微企業豁免可行性進路

對小微企業在勞動法領域實施特殊的豁免待遇并不會必然損害勞動者的權益，參照域外立法經驗，對于那些涉及到勞動基準條件或者勞動者根本權益的內容上，例如安全衛生條件、休息休假制度等這些對勞動者權益最低程度的保護就不宜對大中型企業和小微企業實行有差異的調整模式。通常只是對那些勞動法領域中經過現實驗證小微企業確實無力實現或者會極大加重小微企業經營負擔的內容進行豁免，筆者建議我國《勞動合同法》今后對小微企業豁免的修改方向應當限定在以下幾個方面。

（一）放寬社會保險費繳納

《中國企業社保白皮書2016》發布的數據顯示當前有74.89%的單位繳納的社保基數不合規，侵害了職工的權益，同時，還有約20%的單位未按規定及時為職工參保。[4]這其中絕大多數的小微企業都沒有為職工繳納社會保險費用，法律規范的實施效果不佳，這其中既有小微企業自身利潤低微、稅費負擔重等內部因素，也有我國“五險一金”企業繳存比率過高等制度設計本身不合理的外部原因。即便政府采取行政手段強迫小微企業足額按時繳納社會保險費，也只會不斷削弱小微企業的持續發展能力，反而不利于激發微觀經濟活力，增加失業現象。

當前時期很多行業正在經歷轉型升級的陣痛期，人口紅利消失，企業運行負擔居高不下，為降低負擔，有必要對社會保險的企業繳費基準進行調整。可喜的是，國辦印發的《降低社會保險費率綜合方案》已于2019 年5 月1 日正式實施，新的改革方案通過提高中央調劑比例，更能合理調整工資水平較低的職工繳費基數，減少小微企業繳費壓力。但幅度還是過小，對企業及職工的促進作用仍顯不足。筆者建議，應當大力推進薪酬制度改革，給小微企業以更大的繳費彈性和更加靈活的繳費方式，努力提高勞動者的工資可支配性收入，同時對那些吸納一定數量就業困難人員的企業進行一定的社會保險費補貼，對那些確實無力繳付社保經費的暫時遭遇困境的小微企業可以讓其緩交晚交，給予一定的寬限期，以幫助實現小微企業的繼續成長。

（二）放寬解雇保護制度

對解雇自由的限制本是為了平衡勞資間利益的實質平衡，在某種程度上約束了雇主的任意解雇權，保護了職工的就業穩定性，但若是因此阻礙勞動力之間的合理流動，反而會加重企業負擔，進而造成企業倒閉破產，形成勞動者與雇主兩敗俱傷的局面。小微企業一般規模較小，居于整個社會生產鏈的底端，危機抵抗能力較差，容易受到國內外市場環境變化的波動，這就迫使小微企業需要更加靈活多變的用工方式與經營策略，并將其進一步延伸到內部的勞動關系中來，小微企業需要隨時根據變化不定的市場環境和生產需求，調整不同崗位間雇工的合理流動，調節雇工數量，及時解聘不合適的職員，根據生產需要雇用亟需的職員。

如果小微企業不能根據市場環境、生產需要的變化和自身運營狀況及時調整雇員崗位或者說解雇勞動者，必將讓本就利潤微薄的小微企業背負更大的經營壓力，反而造成更多的就業壓力。但現行的《勞動合同法》卻不考慮現實狀況，對不同類型企業的“解雇原因——解雇程序——解雇補償”采用統一調整模式。

首先，在解雇原因上，我國《勞動合同法》規定的原因極其詳細，非因法定理由解雇職員，必須支付經濟補償。確實，從維護勞動者的立法原則來看，不能輕易的對小微企業的解雇采取特殊政策，但過于僵化的解雇原因不符合小微企業機動多變的用工方式，讓本應輕裝前行的小微企業背上沉重的枷鎖，筆者認為對小微企業的解雇原因既要考慮合法性又要考慮合理性，可以在法律詳盡的原因之外增加兜底性條款，即小微企業確有正當原因可以解聘職員并且不需要額外支付經濟補償，對于正當理由包括哪些情況，可以由最高院作出司法解釋或者在審判中賦予法官一定的自由裁判權。

其次，依照現行勞動法律用人單位在解雇程序上需要事先通知工會，但正如上文所說，考慮到客觀上小微企業確實難以組建工會，從雇主、雇工到法院，《勞動合同法》第43 條賦予工會在勞動合同解除中的督察作用實際上并未得到實行，因此筆者建議免除小微企業單方面解雇時須事先告知工會組織的約束。

最后，在經濟補償上，《勞動合同法》第46 條對用人單位過錯下勞動者單方解除、無過失性辭退、雙方協商一致解除勞動合同、經濟性裁員等情形都規定了經濟補償，屬于對勞動者失業后一定時間內生活的保障，歸根到底屬于對勞動者權益的保障，有其合理之處，但小微企業同樣處于經濟競爭鏈的末端，其能更好的延續下去并能解決就業困難人群的就業壓力和盤活微觀經濟活力已經盡到力所能及的社會義務，對小微企業的期望超出其自身能力，可能會使本就步履蹣跚的小微企業更加風雨飄搖。因此，國家應當承擔起這部分社會責任，完善失業保險制度，盡量減少小微企業的經濟補償金或者限制小微企業經濟補償金的適用情形。

（三）靈活化與多樣化的用工制度

日本勞動法學者荒木尚志教授認為，勞動關系中的新的靈活性就業趨勢，在全球任何一個國家的勞動法制度中均可以看得到。[5]小微企業的用工方式應當更具有多變性，小微企業多數聚集在勞動密集型行業，生產需要往往受到國內外貿易訂單的影響，淡季與旺季界限十分明顯，旺季時生產需求大，往往需要臨時雇用大批職工，淡季時為降低生產成本又需要解雇職工，人員流動性較大。考慮到小微企業生產經營中的現實狀況，在小微企業中，應當允許一定的勞務派遣工、勞務外包、非全日制用工等多種非典型用工形式的存在。特別是應當恢復自95 年《勞動法》以來廢除的臨時工制度，對小微企業來說，常常會發生臨時急需用工而產生的臨時工需求，廢除臨時工制度使得小微企業用工的靈活多樣性受到了極大的約束。

當然，小微企業雖然應當由當前法律規定的穩定性就業逐步轉向更加靈活多樣的用工制度，但絕不是回到自由資本主義時代雇主任意解雇雇工的用工制度，而是修正現行法律過于僵化的用工制度，是通過增強勞動法律關系的靈活性，放松對勞動關系的過分規制，以適應經濟發展形式的新需要，

（四）放寬成文規章制度

大中型企業有較為完整的機構設置，專業的人力資源管理團隊，有條件制定并實施完善的成文規章制度。但小微企業雇主和職工之間聯系較為緊密，日常工作主要依靠雇主指示，規模較小，難以配備專業的法務及人力資源管理團隊，許多雇主和勞動者缺乏相應的法律意識，僅僅因為沒有制定成文的規章制度就要承擔《勞動合同法》規定的不利后果似乎有欠妥當。比如，許多小微企業用工具有臨時性與季節性，因此缺乏與勞動者簽署書面勞動合同的意識，但是依照相關規定，用人機構需要支付二倍工資，而且超過一個月還沒有書面勞動合同的將轉為無固定期限勞動合同，極大加大了小微企業的用工成本。

三、小微企業發展壯大后制度銜接

對大中型企業和小微企業的勞動關系采取有差別的調整模式之后，確實會大大減輕小微企業的用工成本，激發小微企業經濟活力，但特殊性的豁免政策操作不當也容易使小微企業養成依賴性心理，不愿意發展壯大，過分享受豁免政策帶來的便利，不愿雇用更多的工人甚至于瞞報雇工數量。因此，為了避免小微企業固步自封，督促小微企業發展壯大成為更為規范化的用工主體，勞動監察部門應當會同工商行政管理部門對企業登記信息進行及時更新，對那些成立一定年限以上或是雇用的工人超過一定數量或者企業年凈利潤超過一定標準的用人單位要及時從小微企業名錄中剔除出去，不再使其享受國家給予的特殊豁免待遇。

結語

客觀來說，一部值得肯定的法律必然會兼顧各方利益的實質性平衡，和諧發展，共贏共存才是勞動法律規范追求的根本宗旨，立法者對小微企業提出過高的要求可能會導致雙方的“雙輸”，與其這樣，倒不如各自明確底線，以實現雙方和諧共贏。

我國當前既有因為勞動立法過于嚴苛而造成的勞動力市場僵化的問題，也有大量的勞動關系在法律調整范圍之外運行的失控問題。勞動法律關系調整是一個系統性復雜性的問題，在對勞動力市場進行調整的過程中，必須兼顧勞動法律的適用與小微企業的持續發展壯大，妥善解決好這兩個不同的問題，才不會有所偏失，故筆者撰寫本文對小微企業的勞動關系進行探討，受客觀條件的限制加之研究能力有限，難免會存在研究片面，視角單一等方面的問題，有待于進一步思考與探索，得出更加系統全面科學的研究結論。