猥褻兒童案件中“猥褻行為”的認定
——以高鐵猥褻女童案為例

王子怡

湖南商學院，湖南 長沙 410205

一、案情簡介

2017年8月12日，經微博網友爆料：在南京南站的候車室內，一個年輕男子讓一個12、3歲的小女孩坐在其腿上，隨后將手伸入小女孩衣服內，當眾揉摸小女孩胸部，小女孩表情麻木并無任何反抗，旁邊疑似小女孩父母的男女沒有進行制止。2017年8月15日，南京鐵路警方通報：犯罪嫌疑人已被刑拘，同行兩人為嫌疑人父母，女童為養女。隨后，南京鐵路警方依據查證事實，以涉嫌“猥褻兒童罪”對段某某依法刑事拘留。無獨有偶，在從南昌開往長沙的高鐵上也發生了同樣的事情。

二、爭議提出

(一)司法實務中對“猥褻行為”認定的困境

司法實踐中在認定猥褻罪名時候遇到最大的一個難題就是如何界定“猥褻行為”。按照我國刑法傳統觀點，在客觀上，猥褻行為應表現為行為人對受害人的身體有性接觸式的侵犯行為，認為行為人要有追求刺激或滿足性欲的目的，而這種目的認定要通過行為人實施的如強行摟抱、摳摸、舌舔、吸吮等行為體現。在以上兩個案例中行為人是伸進衣服“摸”，但是對于行為人“摸”的目的難以認定。實踐中，行為人的主觀目的即是最難以舉證。行為人在實施猥褻行為時需要產生自身性刺激、性欲望得以滿足想法，對兒童采以除性交以外的猥褻方式實施猥褻行為，如摳摸、手淫、雞奸等方式，才能認定為猥褻違法行為。但是這種認定方式極易造成司法實踐中認定標準的不統一，尤其是當行為人與被害人具有親子關系時，就像在案例二中周某某對五六歲女兒實施的行為，行為人可以解釋為是父女之間的親昵行為，屬于正常的身體接觸。如果按照傳統觀點，認為行為人在實施猥褻行為時需要具有滿足性刺激或者性欲的內心傾向，行為人因與被害人具有父女血緣關系，二人之間的行為屬于父女間的親昵行為而不是為了滿足性欲的猥褻行為進行抗辯，則不能輕易認定行為人實施了猥褻違法行為，這應該也是偵查機關在案例二里認定不構成猥褻違法的依據。筆者對于這類認定標準持保留態度，如果按照傳統觀點，容易造成認定猥褻類犯罪上有認為擴大或者縮小之嫌，而且違背了罪刑相適應原則。

(二)我國理論學界對“猥褻行為”的爭論

“猥褻”在我國刑法中屬于具有道德色彩的、規范的構成要件要素，對于“猥褻”的評價和社會公眾的道德觀念密不可分。在我國從理論學界，關于“猥褻”一詞主要有以下三種觀點：

第一種觀點認為猥褻他人是指針對他人實施的，具有性的意義，侵害他人的性的決定權的行為。具有性的意義是指行為與性相關，而不是單純的侵害他人的名譽。“侵害他人的性的決定權”是指猥褻行為違反了他人的意志，使他人對(廣義的)性行為的自己決定權受到侵害。第二種觀點認為：“猥褻”是指刺激或滿足行為人的性欲或引起第三者性興奮，傷害普通人正常的性羞恥心，敗壞性道德觀念的行為。第三種觀點認為：猥褻是指除奸淫以外的能夠滿足性欲和性刺激的有傷風化、損害婦女性心理、性觀念，有礙其身心健康的性侵犯行為。

猥褻行為的動機是否出于滿足性欲或者性刺激的爭論，究其原因是新舊刑法所提倡的主、客觀主義之間向哪一方傾斜較多的爭論。筆者贊同第一種觀點。傾向于客觀主義是將保護法益作為其任務與目的。當然，站在客觀主義的刑法立場的同時，也需要承認主觀要素對于犯罪成立的意義，并且重視對主觀要素的研究。因此，是否認定行為人構成猥褻型犯罪構成的時候，需要先認定行為人的行為是否構成犯罪客觀行為要素，再考慮行為人的主觀故意，至于其實施行為時的動機是否為了滿足性欲或者性刺激則不在考慮范圍。綜上，不管從司法實踐中，抑或是刑法的實際規定上，行為人實施猥褻行為時不需要考慮行為人內心是否具有性欲傾向。

三、認定“猥褻行為”的考量因素之展開

(一)在認定親昵行為是否屬于猥褻行為應該綜合考慮。在認定親屬之間的親昵行為是否具有社會相當性、是否構成猥褻行為并且具有違法性，筆者認為需要參考以下因素：(1)雙方的性別。按照社會善良風俗，一般認知來說，同性之間的身體接觸會更加親密一些，異性之間的身體接觸受到更多的限制，同樣的摟抱、撫摸行為在同性之間可能不認為是猥褻，但是在異性之間則可能認定為猥褻。(2)接觸的部位。一般來說，親屬之間親吻臉頰、嘴巴，撫摸身體屬于親昵行為，但是對一般人來說，撫摸性器官或其他較為隱私的部位則應當認定為猥褻。(3)對方年齡。實踐中，嬰幼兒因為還沒有較為獨立的思考和行為，因此在本文中不做過多解釋。但是對于一個七、八歲左右的兒童來說，雖然相比嬰幼兒對性有一定的理解，但當兒童遭遇猥褻行為時可能沒有意識到自己遭受了性侵行為，但是這種猥褻行為會影響對兒童的成長以及心理健康的發展，從而影響兒童以后發展的人生價值觀。

(二)界定“猥褻行為”可以借鑒國外先進立法。綜上所述，針對猥褻兒童案件的特殊性，猥褻行為除了行為違法認定困難以外，還有行為人在實施猥褻行為時對其主觀目的的認定也很模糊。基于我國目前對此領域的法律研究仍然未完善，因此可以借鑒一些國外先進的立法模式來進行定義。猥褻是指性交以外的其他淫穢行為，這是世界各國立法都基本確定的，日本立法作出了相類似的規定，只是在法律解釋中以損害被害人的性羞恥心為本位，我國通過借鑒國外先進立法，可以更好地作出法律判斷。

在中國傳統觀念的影響下，我國在性教育方面起步較晚，因此在涉及性的各類事件中社會公眾表現得較為保守；但法律作為一種邏輯性極強的制度，則要求在其表達方式中應當具體明確。我國可以借鑒國外優秀的立法經驗，但是需要結合我國國情，具體問題具體分析。

對于主觀目的的界定法條需要以簡便易懂為原則，不可否認由于立法的滯后性，法律條文不能窮盡實踐中所有犯罪行為的，實踐中所有的情形無法被法律條文給全部覆蓋，當某一種犯罪之行為無法為法律所明確時，便需要以法學理論來輔助理解。綜上，為解決法律上規定的模糊之處，我們應積極借鑒優秀的國內外法學理論來完善立法上對于猥褻行為認定的問題。

四、結語

回歸上文中提到的兩起女童被猥褻案，情形相似但是偵查機關得出了截然不同的結論，究其原因是在實踐中對于猥褻行為認定的偏差。筆者認為在性侵未成年人的案件(尤其是雙方具有親屬、血緣關系的案件)中在認定“猥褻行為”時應當堅持優先保護法益，著重認定行為人實施的行為是否具有社會相當性，再考慮行為人的主觀故意；否則，容易造成司法實踐中認定“猥褻行為”的艱難困境。