關于互聯網不正當競爭條款的思考

方建鋒　鄭雅琴

關鍵詞 “互聯網+” 非法競爭 意義 缺陷

作者簡介：方建鋒、鄭雅琴，福建大佳律師事務所。

中圖分類號：D922.29 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文獻標識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.11.139

盡管互聯網不正當競爭條款作為新修訂的《反不正當競爭法》最大的亮點之一，而且也具有深遠的現實意義，但該條款也不可避免的存在缺陷，主要體現在以下幾個方面。

一、新規定本身的缺陷

（一）新法律制度中關于網絡新媒體和傳統實體經濟中的不正當經營概念混淆

修訂后的法律制度內容中第12條規定了“互聯網中通過認知誤導、欺詐、客戶強制性操作、以及非法綁定性干擾等行為”進行產品經營行為，均屬于非法競爭性問題，該行為雖然發生在互聯網之中，但是它的表現形式也通常是以虛假宣傳、仿冒行為表現出來的，因而可以歸入現行（舊）《反不正當競爭法》第9條規定的“引人誤解的虛假宣傳行為”，因而二者可能存在混淆。

（二）新規定之間可能存在交叉重疊

新法規是在原有法規基礎上實行的相關管理因素的完善，為此，在部分新舊法規內容的敘述上，或多或少都會出現交叉重疊的問題。

比如，新法規第1項中指出“在網絡經營過程中，若經營者未經他人允許，在合法傳播服務的過程中，通過強制性網頁鏈接行為進行非法經營”與第3項中的“網絡服務產品中實施惡意性非法式網絡服務”中的內容，實質上是一個行為的兩個方面，而不是兩個單獨的問題。

（三）新規定可能過分干擾市場競爭自由

新法第三項規定的“惡意不兼容行為”，首先對于“惡意”實踐操作中往往也難以認定，同時惡意也并不一定是認定行為正當性的要素。

其次，對于該行為，引用孔俊祥教授關于新網絡環境下的法律制度的分析觀點而言：“網絡營銷中產品經營與服務兼容，屬于市場自由競爭形成的規律，它是經營者資本最大化自由組合的表現，該種資本兼容形式又有助于市場中資源的統籌性發展，為此，在某些層面而言，網絡第三方的經營與服務兼容式生產，又并非是法律制裁的結果，而是市場機制自主運用作用的成果。也就是說，只有網絡交易經營模式發展到一定階段時，限制性兼容自由問題才需要國家法律體系進行調控。

綜上所述，網絡環境下企業經營是否屬于不正當經營問題的分析和解決，不應該完全依靠法律進行服務情況的評定。而應該尊重市場運用的一般規律，同時又為個案問題的解決提供一個標準化的禁止性管理依據。”

二、新法律制度難以實現普遍性行為的規范化、統籌化調控

互聯網產業在社會多維度需求之下，更新發展非常快，今天的這些規定在明天可能就已經過時，而互聯網企業已經不再采取這樣的互聯網不正當競爭措施，又出現了不同于現在的更新型互聯網不正當競爭行為。因而現今“新規定”可能成為往后互聯網的一個階段性的產物，不具有長期性。同時新修訂《反不正當競爭法》規定的三種情形大多數基于經典案例的歸納總結，其普遍性、普適性、穩定性值得商榷。互聯網行業相較于企業行業的特點還表現為技術本身就容易出現不正當競爭行為，比如對于大數據和云計算技術等，其本身可廣泛收集各項市場信息，甚至可能獲取競爭企業的隱蔽性信息，通過對這類數據的加工和處理后就容易出現不正當競爭行為。新修訂的法律制度難以從技術層面和普適度兩個層面規范化和統籌化規范各類技術的使用方法，同時對技術使用中的一些行為語焉不詳，并且這類新型技術本身的檢查和侵權判定的難度較高，所以目前的《反不正當競爭法》在行為限定方面存在問題。

三、新規定的制定缺乏成熟、穩定的司法案例群

由于互聯網本身具有的階段性、多變性、隱蔽性等特點，就導致互聯網不正當競爭具有隱蔽性和潛伏性，如果不經過長時間的司法實踐積累也就難以抽象出類型化的互聯網不正當競爭行為。但是我國互聯網技術及互聯網產業的發展也就是這10-15年的時間，具體的互聯網不正當競爭司法實踐雖然存在而且也每年快速遞增，但從總體來說還是相對缺乏的。相比較而言德國1909年的《反不正當競爭法》列舉的不正當競爭行為十分有限，而借助近100年來一般條款司法實踐和學理討論而來的案例群，其在2004年修訂《反不正當競爭法》使得該法法律文本發生了實質性的改變。因而，正如李揚教授所說的“當立法機關無法通過系統性制度整合和抽象概括的形式，對社會不正當競爭行為特征進行概括、歸納時，就需要借助的社會道德標準——誠信因素，對社會不正當競爭穩定性、成熟性、以及適用性等方面進行判定;同時，應用最基礎的人類社會發展條件進行約束調整，實現了專業理論到實際案例，再到具體法律理論的完善轉變過程，這是法律制度的檢驗和分析中有序的法律制度實踐方式。

四、關于新規定引發的思考

新修訂的反不正當競爭內容限定范圍相對局限，這一點在近年來互聯網不正當競爭行為案件的分析與歸納中體現的最為明顯。而其中也不乏有當前司法認定中已經成型的法律管理種類，比如，未經信息所有者本人同意，而實行的網絡數據信息內容隨意性應用問題審判時，法律制度中僅僅是對行者主體的行為作出了審判，而其實踐造成的后果方面分析相對較少，且在虛擬網絡環境之下，該種法律制度的實施也存在著諸多落實性障礙。