興奮劑違規案件的證明責任問題
——以“Contador案”為視角

柴毛毛

1 “Contador案”的案情簡介與要點梳理

1.1 案情簡介

Alberto Contador是一名西班牙籍的職業自行車運動員，擁有精英運動員執照。他曾先后加入Discovery Channel、Astana、Saxo Bank Sungard 等職業自行車隊，參加了環法、環意大利、環西班牙等自行車賽，并多次取得冠軍，創造了輝煌的成績。

在2010年的環法自行車賽中，Contador取得了6月3日到6月25日第16賽段的勝利。2010年6月21日，國際自行車聯合會 （Union Cycliste Internationale，下文簡稱UCI）將他的尿樣提交至世界反興奮劑機構（World Anti-doping Agency，下文簡稱WADA）認證的德國科隆實驗室進行分析檢測。同年8月19日實驗室出具了A樣本的檢測結果，顯示克倫特羅陽性【注1】，后來在運動員的要求下實驗室又對B樣本進行了分析，證實了A樣本的檢測結果。UCI與WADA進行聯合調查后認為應作為興奮劑違規行為處理，根據《國際自行車聯合會反興奮劑條例》（下文簡稱UCI ADR）的有關規定，UCI要求運動員所屬的西班牙自行車聯合會（Real Federación Espa?ola de Ciclismo，下文簡稱RFEC）啟動紀律處罰程序。RFEC接受了UCI提交的關于運動員違紀的證據，委托其內部的紀律處罰委員會 （Comité Nacional de Competición y Disciplina Deportiva，下文簡稱 CNCDD）處理，2011年2月14日CNCDD作出了Alberto Contador“無罪”的決定。

在紀律處罰程序階段，要查明的核心問題是禁用物質的來源，即對于運動員體內為何會出現禁用物質的解釋。依據UCI ADR第293條的規定，如果在騎手的樣本中發現禁用物質將對其處以兩年禁賽，除非能證明存在條例規定的免除禁賽或是縮短禁賽期的情形【注2】。 Alberto Contador援引 UCI ADR第296條與297條的規定，主張禁用物質的出現是在不知情的情況下誤食了受克倫特羅污染的牛肉所致，希望能認定他無過錯或是無重大過錯，從而免除或是縮減禁賽處罰【注3】。CNCDD曾就禁用物質的來源問題，要求UCI與WADA給予文件資料與科學證據方面的協助，但是后者均不予回應，因此CNCDD只能綜合評價運動員單方面的證據 （主要是一份書面的專家證據），認定運動員主張的禁用物質來源的可能性最大，運動員在證明自己無過錯方面滿足了“優勢證據標準”【注4】。

UCI與WADA認為處罰決定有誤，以Alberto Contador與RFEC為被申請人向國際體育仲裁院（Court of Arbitration for Sport，下文簡稱 CAS）先后提出上訴申請。在征得所有上訴方同意后，CAS將兩項上訴申請合并由一個仲裁庭審理，本文中該案簡稱“Contador案”[1]。

1.2 要點梳理

1.2.1 證明責任之兩分

該案上訴方UCI和WADA認為，CNCDD只考慮運動員單一主張和證據的做法，相當于讓反興奮劑機構證明其他禁用物質來源實際發生的可能大于運動員的主張實際發生的可能，否則就會認定沒有其他證據能排除運動員的主張，運動員的主張得以成立，這是對反興奮劑條例規定的證明責任的顛倒。根據UCI ADR第22條關于證明責任的規定，在運動員主張自己“無過錯或無疏忽”或是“無重大過錯或無重大疏忽”的情形下，應當由運動員證明禁用物質來源，因此不能要求上訴方提出其他可能的禁用物質來源并予以證明，運動員除了證明某種具體的禁用物質來源之外，還需要自行推翻其他的可能。WADA還特別強調，上訴方是否提出其他可能并證明取決于上訴方的自愿，不會對證明責任分配產生影響。

CAS仲裁庭援引了普通法中證明責任兩分的理論，認為證明責任分為法定說服責任（legal burden/persuasive burden）與提供證據的責任（evidential burden），運動員承擔的是法定說服責任，上訴方承擔的是提供證據的責任。仲裁庭指出，訴訟的過程是雙方當事人的證據博弈，承擔法定說服責任的一方當事人，需要不斷提供證據使審判者最終相信他的主張為真或很可能為真，才算履行完畢證明責任。另一方當事人承擔提供證據的責任，或者說行為意義上的證明責任，即必須提供相反的證據去推翻對方的主張，顛覆審判者內心的平衡，否則就有可能承擔敗訴的后果。因此上訴方不能只提出關于禁用物質來源的未經證實的猜測，就要求運動員反駁，必須提出足以動搖仲裁庭內心平衡的證據，以說明為何反對運動員的主張。

1.2.2 “否定事實”的證明

CAS仲裁庭認為反興奮劑條例對“證明責任”的規定是不清晰的，只規定了法定說服責任而沒有規定提供證據的責任，一般認為證明責任的分配屬于實體法的范疇，因而仲裁庭根據《與體育有關的仲裁法典》（Code of Sports-related Arbitration）第 R58 條的規定，裁定適用瑞士的實體法律規定對“證明責任”進行補充解釋【注5】[2]。

根據瑞士民法的有關規定以及瑞士聯邦法院的判例，一方當事人主張自己有某項權利，應對權利據以產生的事實進行證明，如果不能證明就要承擔特定事實無法確定的不利后果；對方當事人如果不做任何反駁，法院只需考慮一方當事人的證明，對方如果提出有效反駁，承擔證明責任的一方還需繼續提供證據證明以推翻這一反駁；有效反駁通常無需證明，只需陳述具體和有針對性的主張即可，但如果承擔證明責任的一方存在嚴重舉證困難，反駁的一方就需要提供證據進行證明，比如存在證據偏在的情況或是待證事實性質比較特殊，無法直接證明的情況，比較典型的就是“否定事實”（negative fact，即證明某一事實要素不存在或為假）。此時反駁方承擔的只是提出證據的責任，目的是協助法庭確定案件爭點和發現案件事實，不會引起特定事實無法確定時的風險轉移。

“Contador案”中，CAS仲裁庭指出，若要考察運動員主張的禁用物質來源是否可信，最直接的方法就是對他食用的牛肉進行檢測——這顯然是不可能的，因為該牛肉已經被運動員食用完了。若依上訴方的觀點，要求運動員從反面排除其他可能的禁用物質來源，相當于要求運動員證明“否定事實”，上訴方應提出不利于運動員的具體事實主張并進行一定程度的證明，這種證明是為了幫助仲裁庭查清案件事實，并非要求上訴方承擔禁用物質來源無法確定時的風險。顯然，上訴方已經履行了此種協助仲裁庭調查的責任，提出了“輸血說”與“受污染的保健品”兩種具體主張并且進行了必要的舉證說明。

1.2.3 “優勢證據標準”的具體適用

“Contador案”中，上訴方認為 CNCDD認定運動員滿足了“優勢證據標準”的邏輯是錯誤的，理由如下：該案缺乏有直接證明力的證據（運動員主張中受污染的牛肉已經被吃掉了），因此不排除可能有其他的禁用物質來源；若要滿足 “優勢證據標準”，運動員要么需證明自己的主張達到準確真實的程度（即在“優勢證據標準”之上），要么同時滿足兩個要求，其一是“誤食受污染的牛肉”相比其他可能的禁用物質來源可能性更大，其二是“誤食受污染的牛肉”實際發生的可能大于不發生的可能。運動員僅提出關于禁用物質來源的單一推測并證明，不能滿足“優勢證據標準”，必須對比其他情形實際發生的可能。

上訴方先對運動員主張的禁用物質來源進行了反駁。雙方對運動員在比賽期間確有食用牛肉這一事實是沒有分歧的，關鍵在于所食用的牛肉受污染的可能性有多大。上訴方提供了4個方面的證據：（1）牛肉供應鏈的有關證據證明牛肉來源于一家西班牙牧場；（2）歐洲和西班牙嚴格的食品安全監管體系方面的證據證明用禁用物質喂養供人食用的牲畜在西班牙要受到嚴厲的刑事處罰；（3）新聞報道的數據證明在歐洲與西班牙食品安全問題呈現明顯的下降趨勢；（4）專家證據認為根據克侖特羅在牛體內的代謝速度來看，如果牛肉中的克倫特羅含量與運動員尿樣中的克倫特羅含量一致，就需要在給牛喂食克倫特羅之后很短的時間內將其宰殺，但這樣就達不到增加牛的瘦肉率的效果，所以很難想像飼養人會冒著刑事犯罪的風險做出這種沒有好處的行為。運動員則認為，普遍情況不能否認個例發生的可能。仲裁庭認為，綜合所有證據來看——主要是上訴方的證據，運動員的主張實際發生的可能性非常小，需結合其他的可能情況進行對比。

上訴方提出了兩種禁用物質來源推測。第一種是運動員可能輸入了受克倫特羅污染的血液，為了掩蓋自己使用血液興奮劑的行為才主張 “誤食了受污染的牛肉”。依據有三：（1）運動員所處環境風氣敗壞，他之前所在車隊和現在車隊的多名騎手被曝出過興奮劑違規事件；（2）運動員生物護照的血液參數變動異常；（3）運動員的體液樣本中發現有較高濃度的酞酸二丁酯，這種物質常被用于制作塑料制品，包括輸血用的血包。仲裁庭認為雖然“輸血說”在理論上是可能的，但上訴方缺乏直接有力的證據，因此與運動員的主張一樣不太可能實際發生。上訴方的第二種推測是運動員可能攝入了受污染的保健品，依據是CAS仲裁庭裁決的多起案件都表明服用保健品具有很高的危險性——即使那些購買途徑可靠的保健品也不例外，運動員則主張自己平時只服用車隊清單上推薦的保健品，并且與自己同時服用這些保健品的其他騎手未出現克倫特羅陽性的情況。仲裁庭認為客觀上看保健品有導致興奮劑違規的高度風險，而且無法肯定運動員從不服用車隊清單以外的保健品，因此相對另外兩種來源這種來源實際發生的可能性最大。

最后CAS仲裁庭認為，沒有證據證明運動員無過錯或是無重大過錯，對運動員處以兩年禁賽。

2 “法定說服責任”與“提供證據的責任”之兩分

證明責任兩分的理論在普通法和大陸法中均有跡可尋，普通法（以英國法律為主）側重于從當事人實際訴訟行為的角度分析和歸納，大陸法（以德國法為主）側重于探究如何進行制度構建，即將各方當事人在何種情形下承擔何種性質的證明責任制度化。CAS仲裁庭對“Contador案”的裁決，體現了普通法理論基礎和大陸法具體制度的融合，分別探究普通法和大陸法中證明責任兩分理論背后的法理內涵，有利于更全面地理解其程序價值之所在。

2.1 證明責任兩分的普通法起源

在普通法上，不論刑事訴訟還是民事訴訟中“證明責任”（burden of proof）都是一個具有多重含義的概念，雖然民事訴訟的原被告雙方與刑事訴訟的控辯雙方都有概括意義的證明責任，但各方當事人證明責任的具體性質卻被普遍認為有所不同[3]。英國學者Murphy作出過這樣的定義：“‘證明責任’一詞單獨來看，其含義是非常模糊的。它可能是指對于某一爭議事實（a fact in issue）進行證明并達到所要求的證明標準的責任，也可能是指提供充分證據以期獲得在該爭議事實上有利于自己的判決的責任。所以一般認為，至少有兩種相互區別的證明責任。它們分別被稱為‘法定的’或是‘說服性的’責任（‘legal’or‘persuasive’burden），以及‘提供證據的’責任（‘evidential’burden）。 ”[4]我國的證據法學者一般認為，這兩種證明責任和大陸法系（尤其是德國法律）的“客觀責任”與“主觀責任”相對應[5]。“客觀責任”指結果性或實質性的證明責任，即法律規定的事實要件在法庭審理最后階段仍然真偽不明時，由對該事實要件有主張責任的當事人承擔不利后果；“主觀責任”指行為上的證明責任，是訴訟當事人為防止敗訴風險承擔的程序意義上的證明責任。

證明責任兩分的觀點與陪審團制度密切相關，尤其是提供證據的責任，集中體現了法官作為法律審理者對作為事實審理者的陪審團的指導和控制。陪審團制度下，原則上由法官處理法律的理解與適用問題，陪審團通過評價證據分量[1]來處理事實認定問題，但是法官對陪審團評價的證據能進行數量控制，從而對陪審團的事實認定產生實質影響。這樣做的原因在于，法律上需要認定的事實不同于一般人在日常生活中認知的事實，訴訟要確定的只是“法律真實”而非“客觀真實”，法院要關注的不是與案件有關的過去發生的全部事情，只是與訴訟相關的一個歷史段落[6]，所以法院要解決的爭議點范圍小于實際發生的客觀事實，這要求當事人的舉證要有針對性。陪審團主要來源是一般社會民眾，相比起職業法官更容易受到不恰當證據的誘導，憑借內心激情作出事實認定，由法官事前對爭議點和證據進行初步篩查，可以防止證據泛濫，一定程度上抑制陪審團認定事實的非理智性和盲目性。比如法官有權排除認為不具有可采性的證據，不交由陪審團處理，或是認為原告（在刑事訴訟中是控方）對構成案件爭點的某些事實舉證不足，因而從陪審團手中收回爭點或作出對另一方當事人有利的判決。在沒有陪審團的情況下法官兼任陪審團的職務，同樣遵循前述原則，法官在審查完證據的可采性和確定完爭點后，再作為事實審理者評價證據。

在訴訟的初始階段，原告/控方遞交完訴狀/起訴書后，法官會判斷原告/控方是否履行了提供證據的責任，從而成功構建起有 “表面證據的案件”（prima facie case）。如果法官認為原告/控方提交的證據不足以確立訴因、構建足以進入事實審理階段的有效爭點或指控，就可以主動或依據另一方當事人提出的“沒有需要答辯的案件”（no case to answer）的申請，決定不將案件提交給陪審團或是作出有利于另一方當事人的判決。在成功立案進入事實審理階段后，原告/控方為了取得勝訴還必須繼續舉證并達到法定的證明標準，這個過程中當事人如果不提出任何能與之對抗的主張并進行證明，或是僅通過交叉詢問的方式進行質證，相當于把提供證據材料的主動權很大程度上交給了原告/控方，審判者根據原告/控方的主張和證據進行判斷，被告/辯方敗訴的風險會比較大。為了動搖審判者通過單方證明形成的內心確信，從而使判決朝有利于自己的方向發展，被告/辯方很可能提出一定的證據建立需要原告/控方繼續舉證說明的新爭議點[2]，同樣，法官要在新爭議點和有關證據交由陪審團前 “把關”，即審查被告/辯方是否將自己的主張證明到表面可信的程度。如果被告/辯方成功地構建起新爭議點，原告/控方為了勝訴可能會繼續承擔提供證據的責任。因此，提供證據的責任又被稱為“向法官出示證據的責任”（duty of producing evidence to the judge）或“通過法官的責任”（duty of passing the judge）[7-8]。

法定說服責任與提供證據的責任之間既有聯系又有區別。法定說服責任的履行需要積累證據，所以法定責任人也要履行提供證據的責任，但提供證據的責任人未必承擔法定責任，即當事人承擔提供證據的責任不會引起法定證明責任的轉移。它們之間的具體區別可概括如下：（1）性質與功能不同。法定說服責任是一種結果責任，解決的是特定事實處于真偽不明的狀態下由哪一方當事人承擔不利后果的問題；提供證據的責任是一種過程責任，解決的是特定事實處于模糊不清的狀態下由哪一方當事人提供證據使其明晰的問題。（2）證明責任的分配方式不同。法定說服責任通常由待證事實的內容與性質決定由何方當事人承擔，多由實體法明確規定，比較固定，不會輕易變化；提供證據的責任則在訴訟過程中于各方當事人之間流轉，程序性較強難以預先確定，一般是由審判者自由裁量或在程序法中予以原則性規定。（3）證明對象不同。法定說服責任的證明對象多為實體法規定的要件事實，通常需要多項證據性事實組合認定【注6】；提供證據的責任其證明對象多為某項具體的證據性事實。（4）證明程度不同。法定說服責任要達到的程度通常由實體法規定，并且高于提供證據的責任，后者只需表面可信或表面合理即可。（5）強制程度和后果不同。如果沒能成功履行法定說服責任，審判者很可能認定某一要件事實在法律上不存在，往往作出不利于法定責任人的判決；但是如果證明某一事實的證據不足，承擔提供證據責任的當事人未必會敗訴。

2.2 “提供證據的責任”的義務化

如前述，提供證據的責任不像法定證明責任那樣會在實體法中明文規定，更多是從實際訴訟行為的層面考量，由審判者在訴訟過程中進行靈活的裁量分配。在民事訴訟方面，隨著傳統辯論主義訴訟觀的不足之處逐漸顯露，協同主義訴訟觀應運而生，在這一理念的影響下，“提供證據的責任”由當事人的自愿選擇逐步演變成法定的訴訟義務就具有了可能。

傳統的辯論主義訴訟觀認為民事訴訟的當事人是相互對抗的，其最初的表現形態是當事人中心主義，強調當事人在確定訴因和爭議點以及提供證據方面的主導作用，法官只能根據當事人的訴訟文書和法庭辯論進行事實認定，不能把當事人自認的事實以及對方沒有提出反駁的事實當作爭議點，不能依職權進行證據調查[9]。它的弊端是忽視雙方當事人舉證能力的差異，易導致摸索證明和隱匿證據現象的發生，阻礙法官對事實真相的查明。之后發展起來的法官職權主義訴訟模式，強調法官在事實認定過程中的指揮主導作用，法官可以依職權主動調查證據和提出爭議點，保證雙方當事人的對抗可以有序進行。在訴訟模式不斷改進的歷史沉淀的基礎上，協同主義訴訟觀的理念于近現代出現，這種理念一反固有的訴訟當事人對抗觀念，強調當事人之間以及法官與當事人之間在查明事實和提高訴訟效率方面的積極合作，以更好地發揮民事訴訟的社會公共價值[10]。

協同主義訴訟觀認為當事人有義務協助法官解明案件事實。

首先，當事人應當作出具體客觀的事實陳述，即“當事人的具體化義務”。這一概念起源于德國，包括兩個層次的要求：第一，當事人對案件事實的描述應具體細致，使陳述的案件事實能夠與其他案件事實區分開；第二，當事人應依據一定的線索和證據陳述案情，不得主觀臆測或憑空捏造。“當事人的具體化義務”貫穿了起訴與各方當事人法庭辯論的整個過程：原告的起訴和被告的答辯意見均應進行具體闡述，并簡要說明各自的根據；對于訴訟過程中的爭議事實，原被告雙方都需要說明與對方主張相反或相異的具體理由，如果沒有具體理由則可以免除對方的反對陳述義務；如果當事人向法庭申請進行證據調查，需要說明請求調查的證據的內容、與待證事實之間的關聯，以及當事人自己取得證據上存在的困難等，以便法庭判斷證據調查的必要性與可行性[11]。

其次，承擔法定說服責任的一方當事人應當提供具體證據證明其主張，無法定說服責任的當事人在特定情形下，也要提供證據協助法官查明案件事實，此即“不負舉證責任的當事人的事案解明義務”。這一理論同樣是德國學者首創，其目的是為因不可歸責的事由存在舉證困難的法定責任人提供救濟[12]。舉證困難的情形有很多種，比較典型的情況是證據偏在，即某項關鍵證據由對方當事人把控，法定責任人沒有獲取的途徑或權限，此外還有待證事實的特殊性引發的證明困難，這兩項在前述案例中也有所體現。要求不負法定證明責任的當事人履行協助舉證義務，應有一定的條件限制，如：只有法定責任人具體陳述其主張，才能要求對方提供與該主張有關的證據，若純屬模糊的射幸陳述，對方就沒有協助舉證的必要；必須以不負法定證明責任的當事人有舉證能力為限；協助舉證不會對不負法定證明責任的當事人造成不應有的侵害，包括不能迫使其披露可能遭受刑事追訴的信息，協助舉證不會對其人格權構成侵害，不會泄露重要的商業秘密等[13]。

2.3 適用于興奮劑違規案件的意義

在“Contador案”中，“禁用物質來源”屬于反興奮劑條例明確規定的證明對象。根據嚴格責任原則，如果運動員體內發現存在禁用物質，無須過問其主觀狀態即推定有過錯，處以最嚴重的兩年禁賽處罰；如果運動員要減免禁賽期，就需證明自己無過錯或是無重大過錯，而禁用物質來源是證明無過錯或無重大過錯時必須證明的事項。CAS仲裁庭既援引了證明責任兩分理論為基礎，又借助瑞士聯邦最高法院的司法實踐為具體依據，認為反興奮劑機構應提供有關證據具體闡述其主張。根據仲裁庭的觀點，運動員在證明禁用物質來源時承擔的是法定說服責任，即最終要由運動員使仲裁庭認可其主張的禁用物質來源為真，達到反興奮劑條例要求的優勢證據標準，如果未能滿足這一證明標準則認為運動員主張的禁用物質來源不成立；又因為運動員的主張無法通過直接證據證明，只是停留在可能性的層面，這種可能性又被反興奮劑機構的反駁所削弱，使案件事實變得更加模糊，需要反興奮劑機構提出其他具體的禁用物質來源并證明，以幫助仲裁庭擴大能掌握的證據范圍，更全面地進行事實判斷。反興奮劑機構是否履行提供證據協助調查的義務，都不會引起法定說服責任的轉移，只影響到仲裁庭的證據評價，即如果無法確定禁用物質來源，或確定的禁用物質來源對運動員不利，都由運動員承擔不能減免處罰的不利后果。從最終結果上看，要求反興奮劑機構承擔提供證據的責任似乎沒有明顯影響，但從仲裁程序上看卻有重要意義。

第一，可以限制反興奮劑機構對運動員的無根據指控，能夠讓運動員提出有針對性的反駁，避免運動員因漫無目的的舉證承擔沉重的經濟和時間成本。“Contador案”中，反興奮劑機構認為應由運動員自行排除其他禁用物質來源的觀點，對運動員而言非常危險：運動員如果無法確定禁用物質來源，就需要進行極其充分的考慮，盡可能提供多方面的有關證據，這會給運動員造成沉重的負擔；而且就算準備得再充分，運動員也可能難以防備反興奮劑機構無根據的“主張突襲”，這樣的訴訟權利與義務分配顯然不公平。

第二，可以幫助仲裁庭明確案件爭議點所在，確定反興奮劑機構主張的禁用物質來源是否有考慮的必要，如果反興奮劑機構只是無端臆測或是據以推測的證據太過牽強附會，對仲裁庭而言也是一種司法資源浪費。根據CAS仲裁適用的程序法《與體育有關的仲裁法典》的規定，CAS仲裁庭的權限不限于審查被上訴的體育處罰決定是否有錯誤，而是對所有事實與法律問題有完全的審查權，可以作出一個全新的裁決取代被上訴的決定，而且CAS仲裁法典雖然限定當事人在上訴聽審階段出示的證據和傳喚的證人僅限于書面申請中所附范圍，卻沒有限制當事人提交被上訴的決定作出期間沒有提交的證據，所以CAS審理上訴期間和處罰決定作出期間處理的證據可能不同，需重新梳理爭議點。

但是也需要注意，要求反興奮劑機構履行提供證據的責任應有一定條件限制。比如，運動員對于排除自己過錯的事由要提出具體的主張并盡可能予以證明，不得以自己對體內為何會出現禁用物質毫不知情為由主張自己不存在過錯，這樣相當于讓反興奮劑機構去證明運動員的過錯，當事人的事案解明義務是為了向舉證困難的法定責任人提供救濟，而不是轉嫁法定責任。此外，如果反興奮劑機構掌握的證據涉及他人的隱私、商業秘密等，仲裁庭要求披露時也應當謹慎考慮。

3 “否定事實”的證明方法

“Contador案”中，仲裁庭要求反興奮劑機構承擔提供證據的責任，是因為出現了“否定事實”的情形。關于比較常見的證據偏在問題，已有學者對科學證據偏在與反興奮劑機構的問題進行過詳細論述，如宋彬齡 《國際體育仲裁院興奮劑案件證據規則研究》一文中，就指出WADA有關文件限制對WADA實驗室的標準操作程序、一般質量管理資料進行證據調查的規定，實質上限制了運動員的舉證能力，阻礙了運動員證明責任的履行，運動員即使對樣本檢測程序和保管程序有懷疑，也難以調取到由WADA控制的技術資料去求證自己的推測，該文同時從完善證據調查申請程序的角度提出了解決對策[14]。筆者將僅就“Contador案”所涉“否定事實”的證明，分析反興奮劑機構承擔協助證明義務的正當性。

“否定事實”屬于哲學和邏輯學范疇的重點問題，哲學上又稱其為否定性命題，它可以由肯定性命題推導出來。比如我們可以指著一個蘋果說“這不是一個梨子”，又如我們可以在明確知曉“諸葛亮是三國時期的歷史人物”的前提下，判斷“諸葛亮不是清代的歷史人物”。哲學上對否定性命題的探討，集中于它是對客觀存在的陳述，還是僅僅是主觀邏輯推導的結果。以羅素為代表的主流派認為否定性命題與肯定性命題一樣都是客觀存在，都可以為人們所感知；能從肯定性命題中直接推導出來說明它在邏輯上是非獨立的，不能否認它的客觀存在性。而且有時人們認知事物性質的能力有局限，可能無法一開始就獲得對事務性質的直接感知，而是通過排除的方法先積累大量直觀和簡單的否定事實，至一定程度后通過邏輯推理向深層次的肯定事實逐步靠近[15]。

訴訟中證明對象的存在與否，不需要達到哲學探討的極端程度，只需要運用我們日常生活中的一般性常識與邏輯推理認知足矣，但是哲學觀點能為我們解決否定事實的證明問題提供實踐指導。“Contador案”中運動員主張的禁用物質來源（以命題A表示）已經喪失了直接證明的途徑，只能通過證明“不是非A”的方式來無限趨近于A，而非A是一個內容不確定、邊界開放的集合，包括a、b、c、d等多個相互排斥的子集。如果其中某一個子集的可能性較大，都可能阻礙向A靠近的證明。如果僅要求運動員對非A中的種種可能進行漫無邊際的排除，將構成嚴重的證明壓力并且拖延反興奮劑仲裁案件的效率。

筆者認為從協同主義訴訟觀的角度看，運動員和反興奮劑機構應當協助仲裁庭將否定事實具體化，縮小需仲裁庭對比考察的禁用物質來源范圍。原則上，由運動員自行承擔對于禁用物質來源的主張和證明責任，包括提供證據的責任和法定的說服責任。如果反興奮劑機構僅對運動員的主張進行反駁而不提出其他相異的主張，應當提供證據說明反對的理由，仲裁庭只需要結合正反兩方面的證據，對運動員主張的單一來源進行評價；如果反興奮劑機構連反駁意見都不提出，就比如“Contador案”中反興奮劑機構在紀律處罰程序中對CNCDD的協作證明請求不予理會，那么仲裁庭完全可以只評價運動員的證據，由反興奮劑機構承擔證據評價和事實認定上的不利后果。

如果反興奮劑機構認為存在其他可能的禁用物質來源，應當提出具體的主張并說明理由，反興奮劑機構可以提出不止一種懷疑，以盡到嚴厲打擊興奮劑違規行為的責任。仲裁庭應當全面綜合所有證據進行爭點整理，對各方當事人提出的禁用物質來源對比評價，不得對超出當事人主張之外的禁用物質來源進行評價，以提高仲裁的時間效率。

4 提供證據的責任對應的證明標準

根據《世界反興奮劑條例》（WADC）和以其為藍本制定的其他反興奮劑條例的有關規定，運動員承擔法定說服責任的證明標準是民事訴訟中常用的優勢證據標準，反興奮劑機構承擔法定說服責任的證明標準是紀律處罰程序中的放心滿意標準，這一標準高于民事訴訟的優勢證據標準，低于刑事訴訟的排除合理懷疑標準，對于提供證據的責任沒有規定。考慮到提供證據的責任是為了讓承擔法定說服責任的當事人可以有針對性地進行后續證明，不應苛以與法定說服責任同等程度的證明標準，應當比法定說服責任的標準更低。筆者認為這個標準可以參考“自由證明”的有關理論來確定。

“自由證明”與“嚴格證明”相對，均為大陸法系國家證據法的基本概念。嚴格證明要求訴訟主體提供法定種類的證據，按法定程序進行證據調查并且必須達到法定的證明標準；自由證明是指依據待證事實的不同特性，不必完全按照法定的證據種類和調查程序，只要有助于澄清待證事實，可以靈活采取必要的取證方式和證據查驗手段，采納和考量更為寬泛的證據種類，對于證明標準的要求也不必達到法定說服責任的程度[16]。

運動員體內發現禁用物質的案例中，運動員承擔法定說服責任的事項需要反興奮劑機構承擔提供證據的責任時，要如何具體運用自由證明的標準？在“Contador案”中，仲裁庭區分了反興奮劑機構單純反駁和提出相異主張兩種情況。第一種情況下，仲裁庭只需要結合正反兩方面證據評價運動員提出的某一具體主張，根據優勢證據標準的一般要求，即運動員的主張實際發生的可能大于不發生的可能，即如果將其概率化用，表示超過50%；第二種情況下，仲裁庭認為要綜合比較反興奮劑機構與運動員各自主張實際發生的可能，看哪一種主張的可能性最大，此時不需要運動員的主張實際發生的可能性超過50%。

筆者認為第一種情況下，仲裁庭考察反興奮劑機構的證明所運用的標準，可以看作是一種程度很低的表面合理，只要形成合理的疑點，運動員就需要推翻這種懷疑，因為對于一個命題來說它要么為真要么為假。證明責任的分配有一句古老法諺“積極主張之人有證明義務，反對主張之人沒有證明義務”，該法諺的邏輯基礎是積極主張某一事實的當事人通常有相關的舉證能力。而且從一些興奮劑違規仲裁案件來看，仲裁庭傾向于認為，運動員比反興奮劑機構更清楚禁用物質是如何進入其體內的，反興奮劑機構通常只能根據科學證據進行推測[17]。因此運動員對自己提出的主張若要完成說服責任，就面臨更嚴峻的提供證據上的挑戰。

第二種情況下，仲裁庭要判斷的不是某一命題為真還是為假，而是哪一命題最可能為真。換言之，仲裁庭面對的不是是非題而是選優題，為了消除真偽不明的狀態而從多種可能中作出最佳選擇，可以稱之為一種平行選擇方法。這時對反興奮劑機構的證明程度要求應稍作提高，以促使反興奮劑機構提供比較充分的證據幫助仲裁庭作出事實認定。是為了防止法定說服責任實質上轉移給反興奮劑機構，證明標準不應達到反興奮劑條例所要求的放心滿意標準，但是又不能低至與單純反駁相同的表面合理程度。

5 思考與啟示

5.1 興奮劑案件的證明責任制度基礎

上述討論的基礎，側重于證明責任兩分理論在民事訴訟領域的具體發展，而興奮劑違規案件的上訴仲裁程序通常被認為具有濃厚的刑事色彩，將民事訴訟中關于證明責任分配的理論遷移到興奮劑案件中是否合適？以刑事訴訟來類比是否更合適？筆者認為，興奮劑違規案件之所以常被與刑事案件類比，主要是由于運動員與反興奮劑機構之間監管與被監管的關系、興奮劑違規行為對體育賽事秩序造成的嚴重損害以及禁賽處罰的嚴厲性。但是興奮劑違規案件證明責任分配的基本原則與刑事訴訟本就背道而馳，證明責任兩分理論在刑事訴訟中的具體形態不適用于興奮劑違規案件。

刑事訴訟基本原則是“無罪推定”，被告人無需承擔法定說服責任，由公訴方承擔全部犯罪構成要件的法定說服責任；被告人可以反駁公訴方的證明（消極抗辯）和另外提出犯罪阻卻事由（積極抗辯），并需要進行一定的證明，這種證明的標準非常低只要引起審判者的合理懷疑即可，公訴方就需要繼續舉證以排除合理懷疑，否則疑點利益將歸于被告。這樣安排的原因在于，公訴方相比被告人有更強的調查取證能力，考慮到刑事處罰的嚴厲性，有必要允許被告人容易制造合理疑點，以適當抑制公訴方的證明能力，防止輕易定罪侵害被告人的基本人權。因此在刑事訴訟中，被告人承擔提供證據的責任更多被視為防御工具，它的功能是引出公訴方進一步的提供證據的責任，以最終達到排除合理懷疑的目的，它體現出的更多是權利屬性，是防止公訴方隨意指控的手段。如果把“誰主張誰舉證”這一基本原則中的舉證理解為法定說服責任意義上的風險負擔，該原則在刑事訴訟中是不適用的。

興奮劑違規案件基本原則是“有罪推定”，只要運動員的體液樣本有陽性檢測結果，反興奮劑機構就可以指控運動員構成興奮劑違規行為，默認運動員有意使用興奮劑，除非運動員能進行反對證明滿足優勢證據標準，否則將被施以最嚴重的禁賽處罰。如果比照刑事訴訟，允許反興奮劑機構輕易構建合理疑點使運動員不停“修補”自己的證據，抑制運動員的證明能力，這與刑事訴訟的基本理念恰好相反。運動員比起財力雄厚、組織龐大的反興奮劑機構而言證明能力較弱，舉證難度要大得多，并且如果無法成功證明疑點利益將歸于反興奮劑機構，仲裁庭會認定運動員沒能排除自己的過錯作出有利于“控方”的裁決，這會引發不利于保護運動員基本人權的質疑。因此“誰主張誰舉證”的基本原則在興奮劑違規案件中仍然適用。

民事訴訟中訴訟主體一般處于平等地位，證明責任的分配與證明標準的設定，應當維持中立態度以保證雙方當事人的對抗平衡，不應使一方承擔過重的證明責任，構成對雙方當事人的區別對待。因此“誰主張誰舉證”依然適用，只有例外情況下出現雙方當事人舉證能力和地位的不對等時，才會作出相應的調整以防止訴訟地位失衡。可見興奮劑違規案件證明責任分配的基礎和民事訴訟其實是比較接近的，在“有罪推定”的反興奮劑制度現狀不可能改變的情況下，參照民事訴訟證明責任的規則和理論，來修繕反興奮劑制度體系下的證明責任規則更加可行。

5.2 證明責任規則的問題與改進

如前述，法定說服責任多被實體法預先規定，提供證據的責任由審判者自由裁量或在程序法中予以原則性規定。WADC以及以其為藍本的其他反興奮劑條例多被認為有實體法的性質，在CAS的裁決中常作為實體問題的準據法，而仲裁庭的程序規則則是仲裁程序的運行依據。通過考察WADC與CAS的 《與體育有關的仲裁法典》相關規定，可以發現CAS確實是采取了證明責任兩分的方式。

WADC的2009年版本、2015年版本以及最新的2019年修訂版本中對證明責任的規定在表述上幾乎沒有變化[18]，并且都安排在第3.1條（Burdens and Standards of Proof）的位置【注7】，具體規定如下：反興奮劑組織應當對興奮劑違規行為的發生承擔證明責任，證明標準為達到使聽證委員會意識到所主張的違規行為的嚴重性，從而感到放心滿意的程度。在所有的案件中這一證明標準均應高于優勢證據標準，但是低于排除合理懷疑標準。若反興奮劑條例規定，由被指控興奮劑違規的運動員或第三人承擔反駁某一推定或是證明特定事實或情況的責任，此時的證明標準應為優勢證據標準。《與體育有關的仲裁法典》的第R44.3條規定了仲裁庭在證據調查過程中的職權：仲裁庭可以依據一方當事人的申請，自行裁定是否要求對方當事人提交由其控制或掌握的證據；仲裁庭可以在認為合適的任何情況下，要求各方當事人補充提交證據或是指定專家證人。

但是上述規定也存在問題。首先，WADC的第3.1條及其注釋沒有對證明責任進行法定說服責任與提供證據的責任的劃分，導致在實踐中CAS與其他內國體育仲裁機構關于“證明責任”的含義上出現了分歧。有的案例中仲裁庭認為，證明責任既包括法定說服責任又包括提供證據的責任，所以對于運動員承擔法定說服責任的證明事項，不應要求反興奮劑機構承擔任何提供證據的責任。比如“英國反興奮劑機構訴 Joanna Blair”案（SR/NADP/1010/2017）[19]及其上訴案（SR/NADP/66/2018）[17]中，英國全國反興奮劑小組認為雖然運動員在提供禁用物質來源的證據方面存在困難，但要求反興奮劑機構就不利于運動員的禁用物質來源主張提供證據，會造成證明責任倒置；“世界反興奮劑機構訴南非純潔體育機構與Demarte Pena”案（CAS 2017/A/5260）[20]中，CAS 仲裁庭認為應當由運動員自行考慮到所有可能的禁用物質來源，并排除其中對運動員不利的可能，否則就要承擔敗訴的后果。其次，《與體育有關的仲裁法典》的規定將當事人是否承擔提供證據的責任，以及何種情況下要承擔提供證據的責任全部交由仲裁庭自由裁量，沒有規定具體在何種情形下當事人有義務履行提供證據的責任，容易造成仲裁庭裁量的隨意性。

依據 《與體育有關的仲裁法典》第R57條的規定，仲裁庭有權對案件實體爭議適用的體育規則進行全面審查，如果各方當事人對規則的具體含義有爭議，那么仲裁庭就需要對規則進行疏釋，這為仲裁庭行使解釋反興奮劑條例的權力提供了程序規則依據[21]。依照第R58條規定，仲裁庭裁定實體問題時應適用當事人選擇的法律，如果當事人沒有選擇，仲裁庭可以依職權選擇合適的法律并說明理由。這又為仲裁庭選擇瑞士法律對反興奮劑條例模糊不清的規定進行解釋，提供了程序規則依據。CAS仲裁庭通過裁決對體育規則含義不清的現行文本作出的解釋，如果被后續涉及相同規則解釋的案件裁決所肯定或援引，就會形成“解釋性普通法”（Interpretative Common Law），這也是“全球體育法”（Lex Sportiva）的重要淵源之一，CAS仲裁庭可以對規則的字面含義予以厘清、作出目的解釋或是引入一般法律原則解釋規則[22]。考慮到WADC對于國際國內各體育聯合會反興奮劑條例的制定具有示范意義和底線作用，并且CAS仲裁庭所做的裁決對后續類似案件的裁決以及內國體育仲裁機構的裁決通常有參照意義，參考“Contador案”裁決中CAS關于“證明責任”的解釋對WADC的相關規定進行補充完善是正當和必要的。

筆者認為，首先應當明確WADC的第3.1條中所說的“證明責任”是指法定說服責任，即特定事實無法確定時由哪一方當事人負擔風險；其次應當明確，不承擔法定說服責任的當事方在對方存在舉證困難的情況下，需承擔提供證據的責任，包括證據偏在與待證事實屬于“否定事實”的情形；提供證據的責任應以當事人舉證能力之可能為限，并且要求承擔法定說服責任的當事人在先提出具體的主張，承擔法定說服責任的當事人不得以對有關事實不知情為由要求對方提供證據，還要證明自己確實存在舉證困難的情形；提供證據的責任的證明標準可由仲裁庭依據待證事實的性質自由確定，但是不得在實質上倒置法定說服責任。考慮到CAS和其他體育仲裁機構均有自己獨立的程序規則，如果將證明責任的完善放在程序規則里，實踐中的分歧與差異仍然得不到統一解決，因此筆者認為，在WADC的第3.1條及其解釋中補充上述內容是較為理想的選擇。

5.3 運動員應善加運用證明責任規則

體育仲裁是運動員受到反興奮劑機構的紀律處罰后，借以維護個人權利的重要途徑。運動員一方如果能夠熟知體育仲裁的實體與程序規則，對于相關法理實踐有一定了解并及時關注CAS的判例動態，發現規則的問題所在，將有望通過有力抗辯維護自身參賽權利，免受不當的紀律處罰。有文章在對CAS的多起裁決歸納總結后，指出運動員在針對反興奮劑機構的紀律處罰決定提起的上訴中，一般會從這幾個方面展開辯論：主張自己不構成興奮劑違規，承認自己有興奮劑違規行為但認為存在應當減輕或免除禁賽處罰的情節，主張反興奮劑機構作出紀律處罰決定的程序不合規。不論哪方面事實的辯論成功都要以充分可信的證據為基礎[23]。從證明的動態過程來看，仲裁庭進行證據評價和事實認定要解決這3個問題：某一具體證據由何方當事人提供更為可行、公平、高效？某一法定事實無法確定時由何方當事人承擔不利后果？證明要達到何種程度才可以確定某一法定事實？因此證明責任分配與證明標準的有關規定，兼具程序與實體的影響作用。

運動員體內發現禁用物質為非特定物質的案件中，需要由運動員自行排除故意。如果反興奮劑機構以WADC的第3.1條規定為由，針對運動員的主張提出反駁或是另行提出其他可能的猜測而不予具體證明，認為應由運動員提供所有證據，運動員可以運用證明責任兩分理論以及協同訴訟理論，對反興奮劑機構的摸索證明行為提出抗辯，幫助自己減輕不必要的證明負擔。這包括以下幾點：反興奮劑機構有義務對自己的主張進行具體陳述，不能要求運動員提供證據反駁其毫無根據的臆測；如果運動員能證明自己存在舉證困難或是難以提出直接證據的情形，反興奮劑機構就應當提供更加詳細的證據材料協助仲裁庭查明案情；如果反興奮劑機構提不出可信的證據材料，仲裁庭可以只考慮和評價運動員的單方主張與證明。

如果是運動員體內發現特定物質的案件，需要由反興奮劑機構證明運動員存在故意。這時運動員也不得以反興奮劑機構承擔證明責任為由，拒絕提供有關證據。如果是真正清白的運動員，就更應該協助仲裁庭查清案件事實，積極提供有關禁用物質來源的事實證據，因為在大多數情況下仲裁庭仍然會把禁用物質來源當作判定運動員是否存在故意的重要因素。即便運動員自己并不十分清楚具體的禁用物質來源，只能提出大致的推測，也應當予以盡可能細致的舉證，以洗脫故意違規的嫌疑。

注釋：

【注 1】克倫特羅（Clenbuterol），它具有在不減少動物肌肉的情況下減少體脂的效果，從而能夠提高動物瘦肉率。它被一些國家用于養殖業以提升牲畜胴體品質（在我國被稱為“瘦肉精”），也被一些運動員與健身愛好者用于減脂和增強功率體重比。但由于它對于人體有明顯副作用，可能嚴重損害人體健康，因而不論在食品安全管理方面還是興奮劑管制方面都被列入禁用物質的范疇。“Contador案”發生時，它屬于WADA的“禁用清單”（2010年）中的“其他蛋白同化制劑”，是非特定物質。

【注2】本案中適用的 UCI ADR是舊版，是以2009年的《世界反興奮劑條例》（World Anti-doping Code，簡稱WADC）為藍本制定的，現行版本是以2015年的WADC為藍本制定的。

【注3】UCI ADR第296條：如果在具體案件中騎手能證明自己無過錯或無疏忽，將免除原本可能受到的禁賽處罰。當如同第21.1條（發現禁用物質的存在）所述在騎手的樣本中檢測出禁用物質或其代謝物或標記物時，騎手若要免除禁賽，必須同時證明禁用物質是如何進入其體內的。第297條：如果在具體案件中職業騎手能證明自己無重大過錯或無重大疏忽，將縮減禁賽期，但縮減后的禁賽期不少于原本可能適用的禁賽期的一半。如果原本將被處以終身禁賽，縮減后的禁賽期不應少于8年。當如同第21.1條（發現禁用物質的存在）所述在騎手的樣本中檢測出禁用物質或其代謝物或標記物時，騎手若要縮減禁賽期，必須同時證明禁用物質是如何進入其體內的。

【注 4】UCI ADR第 22條：UCI與作為其成員的國家聯合會應當對發生了興奮劑違規承擔證明責任，證明標準為能夠使聽證委員會意識到所主張的違規行為的嚴重性，從而感到放心滿意的程度。在所有的案件中這一證明標準均應高于優勢證據標準，但是低于排除合理懷疑標準。若反興奮劑條例規定，由被指控興奮劑違規的職業騎手承擔反駁某一推定或是證明特定事實或情況的責任，此時的證明標準應為優勢證據標準。

【注5】該裁決作出時適用的是 2012年版本的《與體育有關的仲裁法典》，第R58條（實體問題的法律適用）的內容是：仲裁庭應當根據可以適用的規章和當事人選擇的法律處理爭議，當事人沒有選擇時，應根據作出被上訴決定的體育聯合會、體育協會或其他有關體育組織的住所地國法律，或依據仲裁庭認為合適的法律；若適用仲裁庭認為合適的法律，仲裁庭應當說明理由。本案中作出紀律處罰決定的是西班牙自行車聯合會，總部在西班牙馬德里而非瑞士。仲裁庭選擇瑞士法律的理由是，認為瑞士法對證明責任的規定符合國際立法的先進水平。有文章也指出，如果當事人選擇的法律不能完全解決爭議涉及的所有實體問題，仲裁庭會將當事人選擇的法律和瑞士法律同時適用。

【注6】比如說交通事故侵權訴訟中，為了證明被告存在過失這一主要事實，原告可能舉出被告酒后駕駛、超速駕駛或是存在逆行等情況。

【注 7】原文是：The Anti-Doping Organization shall have the burden of establishing that an anti-doping rule violation has occurred.The standard of proof shall be whether the Anti-Doping Organization has established an anti-doping rule violation to the comfortable satisfaction of the hearing panel,bearing in mind the seriousness of the allegation which is made.This standard of proof in all cases is greater than a mere balance of probability but less than proof beyond a reasonable doubt.Where the Code places the burden of proof upon the Athlete or other Person alleged to have committed an anti-doping rule violation to rebut a presumption or establish specified facts or circumstances,the standard of proof shall be by a balance of probability.