電子證據若干問題研究

王亞許 四川大學 四川成都 610200

一、電子證據概述

1、電子證據的概念

電子證據從字面上看由兩部分組成，即“電子”和“證據”，“電子”的定義，依據美國《1999年統一電子交易法》第2條第5款的規定，電子的是指與模擬或數字電子技術、磁技術、無線技術、光學技術、電磁技術或相似技術有關的信息存在形式。這一定義相對宏觀，對電子證據的一些表現形式進行了大致概括；我國2005年頒布實施的《電子簽名法》對數據電文進行了定義，該法第2條第2款規定：“本法所稱數據電文，是指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息。”而“證據”根據我國訴訟法律的規定，可以定義為依照訴訟規則認定案件事實的依據，既包括事實，也包括非事實性質的其他證據，如當事人陳述，鑒定意見等。由此，電子證據的含義可以概括為：以電子形式存在，需借助電子設備呈現的可以在訴訟中作為法院認定案件事實的一系列證據材料。

2、電子證據的特征

（1）無形性

以數據形式存在的電子證據本身是虛擬的，即無論使用何種語言或輸入法向計算機輸入信息，都必須經過數字化的處理過程，因此我們通常所說的電子證據實質上只是一些按照一定的編碼規則處理成的“0”和“1”，看不見也摸不著。另外，電子證據的保存和呈現都必須通過一定的電子設備，其本身不像物證或者書證那樣需要占據一定的物理空間，因而具有無形性的特征。

（2）多樣性

多樣性主要表現為電子證據的存在形式上。傳統的物證、書證、證人證言等證據均通過某種特定的形式表現出來，在表現方式上具有單一性，而電子證據則不同，它基本包含了所有傳統證據的表現方式，如文字、聲音、圖像或者他們的組合等等。電子證據的這一特性能夠更加直觀、清晰、完整的表現或者反映待證案件事實形成的整個過程。

（3）客觀性

電子證據的生成、處理、保存等均通過一定的電子設備來實現，是預先編制的程序運行后的結果，部分電子數據在制作后還具有不可修改等的特點，即使修改或者刪除過的電子數據也能通過技術手段及時發現修改痕跡并進行還原，而不像書證、物證等證據一旦遭到破壞，往往造成難以晚會的損失。故而能夠更加客觀真實的還原待證事實的原本面貌。

此外,電子證據還具有收集迅速，易于保存，占用空間少，傳送和運輸方便，可以反復重現，作為證據易于使用、審查、核實，便于操作的特點。3、電子證據的定位

在《刑事訴訟法》修改之前，關于電子證據的定位問題眾說紛紜，大體上把電子證據分為以下幾類：書證、物證、視聽資料、證據組合等。但通過研究不難發現，以上幾種證據類型無論是從內容亦或是形式，均不能與電子證據相提并論，電子證據甚至與幾種證據在內容及形式上均有重合，因此，將電子證據劃分為以上任意一種，均是不甚恰當的。2012年新的《刑事訴訟法》將電子證據劃分為獨立的證據類型，與視聽資料共同作為第八類證據，為電子證據的定位問題做了最終的界定，這也符合學界的主流觀點，從而為實務中電子證據的收集和運用提供了法律上的支撐。

二、電子證據的認定

電子證據的認定是指審判人員通過對電子證據進行審查核實，對電子證據有無證據能力及證明力的大小進行判斷，進而認定案件事實，做出司法裁判的訴訟過程。根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》：“質證時，當事人應當圍繞證據的真實性、關聯性、合法性，針對證據證明力有無以及證明力大小，進行質疑、說明與辯駁。” 兩高一部《電子證據規定》第二條：“偵查機關應當遵守法定程序，遵循有關技術標準，全面、客觀、及時地收集、提取電子數據；人民檢察院、人民法院應當圍繞真實性、合法性、關聯性審查判斷電子數據。”因此，電子證據的認定重點就在真實性、合法性、關聯性三個方面。

1、審查電子證據的真實性。主要目的在于查明電子證據是否客觀真實，是否符合待證事實的真實情況。真實性包括形式和內容兩個方面。圍繞電子證據的來源，制作或生成時間、地點、人員，生成過程以及保存措施和設備進行審查，明確電子證據材料是在有關行為和事實發生時保存下來的，還是之后為訴訟目的而專門制作的，從而確定該電子證據是否在形式上反映案件事實。同時，對電子證據的內容真實性進行審查，確定其是否被修改或破壞，是否具有證據能力。

2、審查電子證據的合法性。證據的合法性是指證據的收集、傳輸、保存等必須按照法律規定的主體和程序進行，否則不能作為認定案件事實的依據。合法性主要體現在以下幾個方面：（一）證據收集主體的合法性，兩高一部《電子證據規定》第七條：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準”。我國《刑事訴訟法》也對證據收集的主體做了相應規定，具體包括審判人員、檢查人員、偵查人員。（二）證據收集程序的合法性，我國的訴訟法對證據的收集和保存程序均作了相應的規定，具體表現為證據收集主體在收集證據時，必須嚴格按照法律規定的程序進行，違反法定程序收集的證據不能作為證據使用。（三）證據收集方式的合法性，指電子證據的收集方式是否公開，或者以秘密方式收集的電子證據是否經過符合法律規定的授權，原因在于以秘密方式收集的電子證據存在更大的違法可能性。

3、審查電子證據的關聯性。關聯性是指電子證據與待證案件事實之間是否存在內在聯系。關聯性要求訴訟參與方在收集和提供證據時，重點收集與待證事實聯系緊密的材料，審查證據時，對于不存在關聯性的證據材料自然也沒有證據能力。具體而言，電子證據的關聯性包括載體關聯和內容關聯，載體關聯是指用于保存電子證據的載體與案件事實有關，即能夠反映電子證據的制作時間、地點、過程等，內容關聯則是指電子證據所記錄的內容與待證事實存在一定的來聯系。電子證據的關聯性應同時滿足這兩個方面，否則不能認為電子證據與案件事實存在關聯關系。

三、電子證據的運用

在確定電子證據的證據能力和證明力后，需要對電子證據在訴訟中各個環節的運用加以規范，以發揮電子證據證明案件事實，提高司法效率的積極作用。

1.電子證據的收集。收集電子證據的重點在于規范收集人員、收集程序、傳輸及保存方式等。根據我國相關法律的規定，電子證據的收集主體可以是司法人員、技術專家，也可以是網絡服務提供商。證據收集的程序應當嚴格遵守法律的規定，如兩人以上，事前審批，簽名蓋章等。此外，電子證據由于其自身的隱蔽性、易破壞性等的特點，在收集后的傳輸及保存過程中必須保證其原始性和安全性，這可能需要借助特定技術人員或技術設施的工作。

2、電子證據的舉證。我國審判實務中以“誰主張誰舉證”為原則，以舉證責任倒置為例外，這是因為傳統的幾種證據類型往往相對具體或者具有一定的物理形態且主張訴求一方大多掌握一定的與爭議事實相關的材料，故而在舉證責任的分配上作出了這樣的規定。但電子證據作為一種全新的證據類型，無論是在性質上還是在形式上均與傳統證據有相當的區別，因此電子證據的舉證責任劃分不能完全硬套傳統證據的規則，而是要根據案件具體情況做出相應的變通。具體來說，應當根據訴訟參與方對電子證據儲存設備的權屬或使用關系以及對網絡技術知識的熟練程度等因素來確定舉證責任的分配。

3、電子證據的質證。質證是指庭審過程中在法官的主持下訴訟參與方對對方提出的證據進行質疑和詢問的過程，這一過程也是確認案件事實和影響法官自由心證的過程。根據兩高一部《電子證據規定》第二十二條的要求，電子證據是否真實應著重審查：（一）是否移送原始存儲介質或原始儲存介質無法移送時是否說明原因；（二）電子證據有無修改、增加、刪除等情形以及是否做出說明；（三）電子證據的完整性是否可以保證等。非法證據排除規則同樣適用于電子證據的質證；另外，在質證過程中引入技術專家的工作可以提升審判效率，增強定案證據的可信性。

由于網絡技術的快速發展，電子證據無疑會越來越多的進入訴訟程序，規范電子證據的認定和運用規則，既是社會發展的需求，也是司法實務的需要。在我國現有的訴訟法律框架內，對電子證據的認定和運用程序加以完善，對訴訟參與方權益的保護和司法效率的提升都有著積極的促進作用。