對(duì)“非吸案”中兩個(gè)常見(jiàn)爭(zhēng)議問(wèn)題的分析

曾宜勝 江西理工大學(xué) 江西贛州

非法吸收公眾存款罪是指違反國(guó)家金融管理法規(guī)非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。統(tǒng)一對(duì)該類(lèi)案件犯罪主體的認(rèn)定以及針對(duì)被告人親戚吸收的資金是否剔除問(wèn)題有利于該類(lèi)案件的處理，減少同案不同判現(xiàn)象的發(fā)生。

一、案情簡(jiǎn)介

2009年7月，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某及牛某亮（在逃）共同出資200萬(wàn)元, 在縣工商管理局注冊(cè)登記成立了擔(dān)保公司。公司經(jīng)營(yíng)范圍是從事支付擔(dān)保及理財(cái)投資咨詢(xún)等中介服務(wù)。后被批準(zhǔn)為從事?lián)＜芭c擔(dān)保有關(guān)的融資性咨詢(xún)、財(cái)務(wù)顧問(wèn)等中介服務(wù)業(yè)務(wù)，以及按規(guī)定以自有資金進(jìn)行投資的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)。公司共有六個(gè)股東，其中牛某宏、王某某每人出資60萬(wàn)元，各占30%的股份，蔡某某、牛某明、牛某亮、梅某某每人出資20萬(wàn)元，各占10%的股份。牛某宏為公司的法人代表兼董事長(zhǎng)，王某某為總經(jīng)理，共同管理公司的日常事務(wù)。被告人申某某為出納，具體負(fù)責(zé)登記公司的資金進(jìn)出，經(jīng)辦借款手續(xù)及按月支付存款人利息和收取貸款人利息。2010年，被告人牛某宏、王某某用集資參與人的存款將注冊(cè)資金增加為1000萬(wàn)元。經(jīng)營(yíng)期間，被告人蔡某某、牛某明、梅某某未參與公司管理。

公司成立后，股東及員工向集資參與人承諾每月以1.5分至2分等不等的利率為回報(bào)，向親朋好友同學(xué)吸收存款，然后通過(guò)親朋好友同學(xué)與社會(huì)人員之間的口口相傳，并提供申某某、王某梅、劉某、李某玲等個(gè)人賬戶(hù)，在集資參與人將款打入提供的賬戶(hù)或現(xiàn)金交給申某某后，采取由被告人申某某為借款人與集資參與人（出借人）簽訂借款協(xié)議，立具借據(jù)，金泰擔(dān)保公司做保證人的方式,吸收了900余名集資參與人的存款, 并一直吸收至2014年4月止。然后，被告人申某某每月按期支付集資參與人各自到期的月利息。經(jīng)江西贛州司法鑒定中心鑒定，自2009年8月起至2014年4月，公司累計(jì)向900余人集資，達(dá)2800余人次。集資金額為426000000余元,已歸還集資本金290000000余元,尚未歸還500余人的本金，計(jì)135000000余元。造成集資參與人的直接損失68579347元。

二、本案中成立自然犯罪還是單位犯罪存在較大爭(zhēng)議。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：本案吸收公眾存款和對(duì)外貸款是全體股東決定并以公司的名義進(jìn)行，所吸收的資金全部用于公司的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，被告人梅某某的行為是為單位的利益，而不是為其個(gè)人利益，故本案屬于單位犯罪，即公司是本案的犯罪主體。首先，本案被告人成立公司后，是以公司的名義開(kāi)展擔(dān)保業(yè)務(wù)，其行為是以單位名義實(shí)施吸收公眾存款，并且也不是以非法吸收存款為主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng);其次，公司實(shí)際管理人所作出的對(duì)外集資決策，是代表公司的整體意志，犯罪行為屬于公司行為，而不是自然人的行為。其目的是為了公司利益，犯罪的利益歸屬于公司;第三，本案所吸收的資金除支付分紅外，其余均用于支付利息、對(duì)外放款和公司投資經(jīng)營(yíng)，無(wú)論是犯罪目的, 還是資金的使用上, 都符合單位犯罪的特征。

筆者以為：本案應(yīng)以自然人犯罪論處，不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。其一，公司系經(jīng)營(yíng)擔(dān)保、中介服務(wù)及按規(guī)定以自有資金進(jìn)行投資的融資性擔(dān)保機(jī)構(gòu)。被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，明知公司沒(méi)有融資的資質(zhì)，違反國(guó)家的法律規(guī)定，通過(guò)向親戚朋友同學(xué)以及親戚朋友同學(xué)與社會(huì)人員之間的口口相傳，許以高額回報(bào)，以公司的名義向不特定的人吸收存款。其行為就是成立公司后，以實(shí)施非法吸收公眾存款為犯罪活動(dòng)。其二，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某不僅不按規(guī)定以自有資金進(jìn)行投資，而動(dòng)用集資參與人的存款，為自己購(gòu)買(mǎi)房屋，借用公司資金不還，同時(shí)私分公司財(cái)產(chǎn)936萬(wàn)元，其行為顯然是為了個(gè)人利益,而不是為了公司的集體利益。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》第二條“個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處” 的規(guī)定，被告人牛某宏、王某某、蔡某某、牛某明、梅某某成立公司后，實(shí)施非法吸收公眾存款的行為,不符合單位犯罪的構(gòu)成要件，依法應(yīng)以自然人犯罪論處。

三、關(guān)于被告人親戚的集資款是否應(yīng)該剔除的認(rèn)定。

有觀點(diǎn)認(rèn)為：起訴書(shū)指控被告人對(duì)集資人造成的實(shí)際損失計(jì)68579347元是賬面損失，而非實(shí)際損失。依據(jù)最高人民法院的司法解釋?zhuān)鞠蚬蓶|及股東關(guān)系人（第一層階的血親、姻親）吸收的存款資金逾二千萬(wàn)元，不屬于非法吸收或者變相吸收的公眾存款，應(yīng)在吸收存款的總金額中予以剔除

筆者以為：在吸收存款的過(guò)程中，被告人通過(guò)親朋好友同學(xué)間及與社會(huì)人員之間的口口相傳進(jìn)行吸收存款，其行為屬于變相的向社會(huì)公開(kāi)宣傳，且吸收存款的對(duì)象沒(méi)有針對(duì)特定的親戚 。公司向被告人牛某明及其股東關(guān)系人（第一階層的血親、姻親）所集資的逾二千萬(wàn)元，系向公司股東及股東關(guān)系人吸收的資金，應(yīng)在吸收存款的總額中予以剔除之觀點(diǎn)，不符合最高人民法院《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條第二款“未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”之規(guī)定的情形，應(yīng)不予采納。