不安抗辯權與預期違約制度之比較研究

周之悅 澳門科技大學 999078

一、不安抗辯權與預期違約制度概述

（一）不安抗辯權

不安抗辯權是大陸法系的一項傳統制度，不安抗辯權定義為在雙務合同中，先履行方發現自己可能有面對給付之后得不到對待給付的風險時，可以要求中止履行或者在對方當事人提供確定的擔保之后繼續履行。我國現行1999年《合同法》第68條規定，當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有喪失或者可能喪失履行債務能力的，可以中止履行。這在一定程度上降低了合同履行的風險，平衡了合同雙方當事人的利益，也保障了各自債權的實現。

不安抗辯權是一時的抗辯權，它的行使不會導致合同無效或一方請求權的永久消滅，只是先履行方在面臨有可能得不到對待給付風險的同時中止繼續履行，把損失降到最低以保護自己的期待利益，屬于防御性權利。

（二）預期違約制度概述

預期違約制度來源于英美法系，是指在合同有效成立后，履行期到來之前，一方當事人無正當理由明確地表示將不履行合同義務或以其行為表明在履行期屆滿之后也不可能履行合同，對方可以在履行期到來之前要求其承擔違約責任。我國的預期違約分為明示預期違約和默式預期違約，顧名思義，明示預期違約就是違約方將自己的違約意愿明確的告知對方或以行為明確的表示出來。默示預期違約就是僅以自己的行為表示在履行期屆滿合同義務將得不到履行。

二、不安抗辯權與預期違約制度比較

（一）構成要件不同

不安抗辯權與預期違約最大的一個區別就是不安抗辯權僅在有履行先后順序的雙務合同中適用，而預期違約不要求合同雙方一定有履行的先后順序，平等的將主張違約責任的權利賦予合同雙方，任何一方在對方無正當理由明確表示將不履行合同義務時都可以要求其承擔違約責任。就滿足構成要件的難易程度上來說，不安抗辯權要大于預期違約，不安抗辯權的行使要滿足先履行方有確切證據證明另一方有喪失或可能履行債務能力，企業的經營狀況嚴重惡化到什么程度，財產明顯減少到多少才可以被認定為有可能喪失履行債務的能力，要視債務的多少以及后續的盈利能力而定。這一點在司法實踐中是難以界定的，給了法官很大的自由裁量權。

（二）性質不同

不安抗辯權顧名思義屬于抗辯權的范疇，是一種存在于當事人雙方之間的對抗，僅能阻礙對方的請求權而不能消滅。預期違約制度屬于違約責任，更側重的是在權利受到損害后的救濟。

（三）行使主體不同

我國合同的履行抗辯中除了有不安抗辯權還有同時履行抗辯權，不安抗辯權將行使的權利賦予特定的先履行一方，是因為先履行方已經根據合同約定做出相應的給付，且有合理理由期待對方能夠互為對待給付，但是因為對方的原因，使得合同順利履行的風險大大增加，這時就可以行使不安抗辯權中止履行，避免損失的擴大。而預期違約的構成要件中并不要求合同的履行有先后順序，在任何一方無正當理由明確的表示將不履行合同義務時，另一方都可以其違約為由要求承擔責任。

（四） 救濟方式不同

先履行方行使不安抗辯權后，救濟方式就是中止合同，并不當然的享有解除權，只要對方做出對待給付或提供相應的擔保合同就要繼續履行。預期違約的救濟途徑包括解除合同和請求損害賠償，違約方在做出明示違約表示后，另一方享有合同解除權，可以要求解除合同并賠償損害，或者待履行期屆滿后追究違約方的實際違約責任。

（五）預期違約制度的優越性

通過對兩大制度的對比，可以發現在均衡的保護雙方利益方面，預期違約制度更勝一籌，首先預期違約是合同的任何一方都可以提出，平等保護的合同雙方的利益。其次，適用范圍更廣，預期違約適用于所有合同，而不像不安抗辯權局限于雙務合同。最后，預期違約的救濟方式更為全面，非違約方可自行選擇解除合同還是等待履行期屆滿之后請求損害賠償。

三、我國《合同法》中不安抗辯權與預期違約的沖突與完善

我國《合同法》中在吸收大陸法系不安抗辯權的基礎上又借鑒了英美法系的預期違約制度，在立法目的上都是為了維護合同雙方的利益，保障合同履行的秩序，但是由于二者來源于不同的法系，在立法制度和司法實踐中都有一定的重疊與沖突。

我國《合同法》第68條第2項的規定是合同先履行方可以行使不安抗辯權的條件之一，第108條又同時規定，一方以自己的行為表明將不履行合同義務的，構成預期違約。法條上的重疊看似縮小了法外空間，實則加大了司法實踐中的認定難度，對同一行為既可認定為符合不安抗辯權的行使條件，又可認定為是與預期違約行為。筆者建議，在未來發布《合同法》司法解釋時，可以在不安抗辯權的構成要件中增加“因客觀原因履行不能”，表明后履行人的主觀意愿其實是及時履行合同，但因客觀原因導致履行不能，這時先履行方可以行使不安抗辯權中止履行，等客觀條件具備了再恢復履行。這樣就和預期違約區分開來，預期違約有可能是客觀存在履行條件，極大部分是違約方主觀上違約不想履行，修改之后再出現類似情況法官只要區分主觀上是存在故意就可認定到底應歸為不安抗辯還是預期違約。