保函獨立性的司法認定困局及思路修正

陸 璐

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211189)

法律的生命不在于邏輯，而在于經歷[1]。(1)原文為“The life of the law has not been logic;it has been experience.”世界上任何國家、族群的法律規則都不可能在完全不依靠、參照社會發展基本事件乃至規律的基礎上完成獨立創造，只有在不斷總結、比較和試錯的過程中形成的法律規則才可能實現在適應一定時間和空間范圍基礎上的優化治理模式[2-3]。2016年11月出臺的《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》(以下簡稱《獨立保函司法解釋》)，結束了學界和實務界十多年來國內交易項下獨立保函有效性的爭議，從根本上承認了獨立保函區別于從屬性擔保的法律地位。作為“一帶一路”的戰略配套法則，《獨立擔保司法解釋》同時也是中國法在國際商事立法上的重要探索，對保函獨立性的認定作為獨立擔保法律制度中的基礎問題，其司法實踐的實際情況對于該制度在中國的發展尤為重要。《獨立保函司法解釋》的第1條和第3條對于獨立保函獨立性保函的形式要件作出了基本規定，也對保函獨立性認定的實質判定作出了基本指引，然從其出臺至今的案例梳理情況看，各級法院對獨立保函的獨立性認定依據及對具體條款的解讀仍存在相當的分歧。

一、中國獨立保函的獨立性認定問題

圖1

《獨立保函司法解釋》自出臺至今，已有兩年多的時間，從源自中國裁判文書網的案件梳理情況看，截至2019年4月基于《獨立保函司法解釋》審理的相關保函糾紛案件判決書達60余份，其中涉及保函獨立性認定的案件達30余起，占比超過50%，糾紛內容主要涉及單據、基礎合同援引和連帶責任認定等(見圖1)。……