斡旋受賄與利用影響力受賄之行為辨析

張劍　宋楊

一、基本案情

被告人劉某某，男，某省A縣A鎮(zhèn)政府原副鎮(zhèn)長(zhǎng)。

2003年，時(shí)任普通公務(wù)員的劉某某，與時(shí)任A縣某局局長(zhǎng)的李某甲相識(shí)，之后劉某某與李某甲經(jīng)常聯(lián)系，時(shí)常到李某甲家串門，因此與在外縣工作的李某甲之子李某乙相識(shí)。劉某某與李某乙并無工作聯(lián)系，但關(guān)系密切，以兄弟相稱，時(shí)常發(fā)短信、打電話。2014年11月，李某乙調(diào)任某省B縣政府任縣長(zhǎng)，劉某某與李某乙仍無工作聯(lián)系，但很多人知道劉某某與李某乙關(guān)系很好。2014年底，B縣某鄉(xiāng)政府副鄉(xiāng)長(zhǎng)郭某某找到時(shí)任A縣A鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)的劉某某，請(qǐng)托劉某某利用其與李某乙的關(guān)系，找李某乙?guī)兔φ{(diào)回縣直機(jī)關(guān)或提拔任用，并給予劉某某現(xiàn)金5萬元。后劉某某通過短信和打電話的形式向李某乙提出郭某某的請(qǐng)托事項(xiàng)，李某乙表示：這是組織部門的事，只要好好干就會(huì)有機(jī)會(huì)。2015年6月1日，B縣人事調(diào)整時(shí)，郭某某未被調(diào)回縣直機(jī)關(guān)，也未被提拔。郭某某認(rèn)為沒有達(dá)到預(yù)期目的，便多次向被告人劉某某催要5萬元錢，后案發(fā)。案發(fā)后被告人劉某某退繳全部贓款。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，國(guó)家工作人員之間由于身份特性形成特殊的認(rèn)同感，因此通過其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利的行為均可根據(jù)請(qǐng)托人與國(guó)家工作人員之間存在隸屬、制約關(guān)系分別構(gòu)成《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪或第388條規(guī)定的斡旋型受賄罪。如果國(guó)家工作人員之間又存在密切的家庭或社會(huì)關(guān)系，其行為同時(shí)構(gòu)成《刑法》第388條之一規(guī)定的利用影響力受賄罪，二者屬法條競(jìng)合。本案中劉某某的行為同時(shí)構(gòu)成斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，應(yīng)該適用法條競(jìng)合時(shí)特別法優(yōu)于普通法的原則，依照利用影響力受賄罪定罪處罰。

第二種意見同意觀點(diǎn)一中關(guān)于兩種情形的評(píng)價(jià)意見，但認(rèn)為二者屬想象競(jìng)合。本案中劉某某的行為同時(shí)構(gòu)成斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪，應(yīng)該適用想象競(jìng)合時(shí)重罪論處原則，依照斡旋型受賄罪定罪處罰。

第三種意見認(rèn)為，并非所有國(guó)家工作人員與其他國(guó)家工作人員之間都存在天然的影響力，因此并非所有國(guó)家工作人員通過其他國(guó)家工作人員為請(qǐng)托人謀利都構(gòu)成受賄罪或斡旋型受賄罪。本案中劉某某的行為僅構(gòu)成利用影響力受賄罪。

三、評(píng)析意見

在本案中，我們同意第三種意見，具體分析如下：

（一）利用影響力受賄罪與斡旋型受賄罪的區(qū)分關(guān)鍵在于影響力的性質(zhì)

斡旋型受賄罪的主體為國(guó)家工作人員，利用影響力受賄罪的主體為國(guó)家工作人員的近親屬和關(guān)系密切的人，離職的國(guó)家工作人員或者其近親屬以及其他與其關(guān)系密切的人。

實(shí)踐中在某些情形下，利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪的主體范圍會(huì)形成重疊，即國(guó)家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人本身同樣具有國(guó)家工作人員身份的情況。在國(guó)家工作人員為主體的斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪中，影響力的認(rèn)定和評(píng)價(jià)就成為了罪名區(qū)分的關(guān)鍵。

1.利用影響力受賄罪中，“近親屬”“關(guān)系密切的人”涵蓋的是在親屬、朋友、師生、同鄉(xiāng)等家庭關(guān)系、社會(huì)關(guān)系中存在的人員范圍，其前提是必須具有因自然屬性或者社會(huì)交往原因而形成的特定關(guān)系，如因血緣和他人具有的親屬關(guān)系，或者如婚姻、求學(xué)、工作等社會(huì)交往過程中建立起來的私人關(guān)系[1]。利用這種特定關(guān)系對(duì)國(guó)家工作人員施加影響，符合利用影響力受賄罪中“錢與權(quán)力影響力進(jìn)行交易”的本質(zhì)特征，對(duì)此進(jìn)行打擊也正是《刑法修正案（七）》增加這一罪名、填補(bǔ)反腐空白的立法目的。在利用影響力受賄罪的犯罪構(gòu)成中，行為人利用的是身為近親屬或關(guān)系密切人的身份特征，對(duì)國(guó)家工作人員產(chǎn)生情感上的影響力，進(jìn)而達(dá)到讓其利用職權(quán)為請(qǐng)托人謀利的目的。

2.斡旋型受賄罪中，在提出請(qǐng)托事項(xiàng)時(shí)，行為人與被請(qǐng)托的國(guó)家工作人員之間并不存在職務(wù)上的隸屬、制約關(guān)系，因此后者有較為自由的意志來選擇是否實(shí)施該請(qǐng)托事項(xiàng)。當(dāng)國(guó)家工作人員決定利用自己的職權(quán)為請(qǐng)托人謀利時(shí)，作出決定的原因是職務(wù)性影響力，而職務(wù)性影響力來自于行為人“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”。

關(guān)于“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，理論界存在幾種不同的觀點(diǎn)，如制約關(guān)系說、特殊關(guān)系說、反制約關(guān)系說等等[2]。而上述理論觀點(diǎn)可能均很難對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的多種多樣利用職權(quán)或地位形成的便利條件的形式進(jìn)行完整的概括。2003年《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》）對(duì)此進(jìn)行界定，“刑法第三百八十八條規(guī)定的利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件是指行為人與被其利用的國(guó)家工作人員之間在職務(wù)上雖然沒有隸屬、制約關(guān)系，但是行為人利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系，如單位內(nèi)不同部門的國(guó)家工作人員之間、上下級(jí)單位沒有職務(wù)上隸屬、制約關(guān)系的國(guó)家工作人員之間、有工作聯(lián)系的不同單位的國(guó)家工作人員之間”。《紀(jì)要》對(duì)“職權(quán)或者地位形成的便利條件”產(chǎn)生的“影響和工作聯(lián)系”進(jìn)行了概括性描述。但在實(shí)踐中需要重點(diǎn)注意的是，工作上并無聯(lián)系的國(guó)家工作人員之間，是否一定不會(huì)存在利用職務(wù)或地位形成的便利條件呢？顯然并不是。對(duì)于職務(wù)性影響力，很難進(jìn)行一種具體明確的界定，但是筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中，至少存在以下幾點(diǎn)應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)把握：

（1）由于單位的特殊地位而使單位工作人員會(huì)對(duì)外產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。例如，中央機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員與雖然并不存在工作聯(lián)系、也不存在上下級(jí)直屬單位關(guān)系的地方國(guó)家工作人員之間，由于其所在中央國(guó)家機(jī)關(guān)的特殊地位仍然可能產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。

（2）較高級(jí)別的領(lǐng)導(dǎo)干部對(duì)其他國(guó)家工作人員會(huì)產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。例如，擔(dān)任處級(jí)、局級(jí)等領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員，也可能會(huì)對(duì)不存在工作聯(lián)系的其他國(guó)家工作人員產(chǎn)生一定的職務(wù)性影響力。

（3）職務(wù)高低對(duì)比關(guān)系有時(shí)也會(huì)對(duì)職務(wù)性影響力的認(rèn)定產(chǎn)生影響。例如，較低職級(jí)的國(guó)家工作人員一般很難對(duì)無工作聯(lián)系且職級(jí)差距較大的高職級(jí)國(guó)家工作人員產(chǎn)生職務(wù)性影響力，反之則可能會(huì)產(chǎn)生一定職務(wù)性影響力。

因此，對(duì)于無工作聯(lián)系的國(guó)家工作人員之間是否存在職務(wù)性影響力不能一概而論，應(yīng)結(jié)合在案的證據(jù)材料進(jìn)行綜合分析，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成斡旋受賄。

（二）斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪在特定情況下可能產(chǎn)生競(jìng)合

在特定情況下，行為人本身作為國(guó)家工作人員，與其他國(guó)家工作人員之間既存在工作聯(lián)系或職務(wù)往來，又存在朋友、親屬或其他密切社會(huì)關(guān)系，那么行為人請(qǐng)托其他國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的行為為請(qǐng)托人謀利時(shí)，將難以區(qū)分行為人究竟是利用了職務(wù)影響，還是利用了密切關(guān)系人之間的社會(huì)影響。該行為可能同時(shí)符合利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪兩個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成，產(chǎn)生競(jìng)合。（見圖一）。

法條競(jìng)合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況[3]。理論界普遍認(rèn)為，只有兩個(gè)法條之間存在包容關(guān)系，即一個(gè)法條中涵蓋的所有事項(xiàng)都能夠被另一個(gè)法條所涵蓋時(shí)，才能夠認(rèn)定成立法條競(jìng)合，按照特別法優(yōu)于普通法的原則進(jìn)行認(rèn)定和處理。利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪，在犯罪主體方面，二者雖然存在重疊部分，但總體有著較大的差別，特別是在犯罪客觀方面，行為人對(duì)國(guó)家工作人員的請(qǐng)托方式、影響力性質(zhì)等方面存在較大的差異。因此兩個(gè)罪名之間無法形成包容關(guān)系，更無法按照特別法和普通法來進(jìn)行認(rèn)定。因此，利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪之間不存在法條競(jìng)合關(guān)系。

想象競(jìng)合，也稱想象的數(shù)罪、觀念的競(jìng)合、一行為數(shù)法，是指一個(gè)行為觸犯了數(shù)個(gè)罪名的情況，我國(guó)刑法總則沒有明文規(guī)定想象競(jìng)合犯，但刑法理論普遍承認(rèn)這一概念[4]。如前文所說，如果國(guó)家工作人員之間既有職務(wù)聯(lián)系，又存在親屬或朋友等密切社會(huì)關(guān)系，受賄行為同時(shí)符合利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪兩個(gè)罪名的犯罪構(gòu)成，侵害了多種法益。對(duì)于這種情況，應(yīng)該認(rèn)為一個(gè)行為同時(shí)觸犯兩個(gè)罪名，構(gòu)成想象競(jìng)合。按照想象競(jìng)合的處理原則，不對(duì)犯罪行為進(jìn)行重復(fù)評(píng)價(jià)，按照其中較重犯罪的法定刑進(jìn)行處罰。

（三）影響力的基礎(chǔ)和核心是認(rèn)定罪名以及把握是否存在競(jìng)合關(guān)系的關(guān)鍵

在犯罪主體為國(guó)家工作人員時(shí)，對(duì)于影響力的來源及性質(zhì)進(jìn)行區(qū)分，也就成為了斡旋型受賄罪和利用影響力受賄罪的認(rèn)定關(guān)鍵，可以重點(diǎn)從影響力形成是否存在職務(wù)性基礎(chǔ)和影響力核心是否存在職務(wù)利益交換特征兩個(gè)方面進(jìn)行把握。

一是從影響力形成是否具有職務(wù)性基礎(chǔ)進(jìn)行判斷。利用影響力受賄罪中，行為人與受請(qǐng)托的國(guó)家工作人員之間存在家庭關(guān)系或社會(huì)關(guān)系，影響力形成不具有職務(wù)性基礎(chǔ);而在斡旋型受賄罪中，行為人與受請(qǐng)托的國(guó)家工作人員往往是由于工作聯(lián)系或職務(wù)關(guān)系而建立起影響力基礎(chǔ)。

二是從影響力是否存在職務(wù)利益交換性進(jìn)行判斷。在利用影響力受賄罪中，國(guó)家工作人員的近親屬或關(guān)系密切的人憑借的是情感上的影響力來達(dá)到讓國(guó)家工作人員利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益的目的。而在斡旋型受賄罪中，被請(qǐng)托的國(guó)家工作人員實(shí)施為請(qǐng)托人謀利行為的核心實(shí)際上是出于職務(wù)利益的交換，即其可能從行為人處已獲得或?qū)砜赡塬@得一定職務(wù)利益。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中，對(duì)于利用影響力受賄罪和斡旋型受賄罪的想象競(jìng)合應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審慎的運(yùn)用，只有在確實(shí)無法區(qū)分國(guó)家工作人員之間影響力性質(zhì)時(shí)，才能夠認(rèn)定存在想象競(jìng)合關(guān)系。

本案中，劉某某通過李某甲認(rèn)識(shí)其子李某乙，并與其以兄弟相稱，時(shí)常打電話、發(fā)短信，關(guān)系密切。雖然劉某某與李某甲之間存在工作關(guān)系，但劉某某與李某乙在建立關(guān)系時(shí)并不存在上下級(jí)職務(wù)關(guān)系，且工作單位也分屬不同地域不同條線，并無工作聯(lián)系。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，二人之間不存在職權(quán)上的往來，其建立的關(guān)系屬于社會(huì)交往中的私人關(guān)系，這也符合“密切關(guān)系人”中“由于社會(huì)交往原因而形成特定關(guān)系”的要求，二人之間的影響力不具備職務(wù)性基礎(chǔ)。

后劉某某為A縣A鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長(zhǎng)，李某乙為B縣政府縣長(zhǎng)，二人職務(wù)分屬不同地域，劉某某向李某乙提出請(qǐng)托事項(xiàng)，主要是以自己和李某乙平時(shí)關(guān)系密切，常以兄弟相稱為原因，應(yīng)當(dāng)將其對(duì)李某乙可能產(chǎn)生的影響力認(rèn)定為基于私人社會(huì)關(guān)系而產(chǎn)生的情感上的影響力，不具有職務(wù)利益交換性。

綜上，本案中劉某某的行為不構(gòu)成斡旋受賄，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為利用影響力受賄罪。

注釋：

[1]單民、陳磊：《利用影響力受賄最若干疑難問題解析》，《河北法學(xué)》2013年第5期。

[2]參見高銘暄主編： 《刑法專論》，高等教育出版社2002年版， 第831、834頁。

[3] 參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第463頁。

[4] 同前注[3]，第482頁 。