同一事實(shí)范圍判決增加罪名是否程序失當(dāng)

李洪欣

摘 要：訴審?fù)皇乾F(xiàn)代刑事訴訟的基本原則，審判范圍受起訴范圍的制約。根據(jù)我國刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，限制法院變更指控事實(shí)，但法院可依職權(quán)獨(dú)立進(jìn)行法律評價(jià)。法院變更法律評價(jià)，對控、辯雙方都將產(chǎn)生影響，應(yīng)平衡維護(hù)雙方訴訟權(quán)益，完善法院變更指控的程序和操作。對于法律評價(jià)發(fā)生重大變化的裁判，除監(jiān)督檢視訴訟程序的規(guī)范性、合理性之外，也要注重從程序和實(shí)體一體的角度，尋求刑事處遇的新方式。

關(guān)鍵詞：訴審?fù)?變更指控 法律評價(jià)

基本案情：沈某同丈夫王某（另案處理）于2011年10月1日注冊成立某投資咨詢有限公司。2011年10月至2015年6月間，沈某、王某等人未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)，雇傭員工通過散發(fā)廣告、傳單、舉行宣傳活動等方式向社會公開宣傳其經(jīng)營的貸款等業(yè)務(wù)，后通過向投資人承諾返本及高額返息回報(bào)、吸引投資人簽訂借款合同的方式，吸收500多名投資人資金共計(jì)2.56億余元。2012年間，沈某與王某又成立另一投資咨詢有限公司，利用吸收的公眾資金進(jìn)行放貸。沈某還利用吸收的公眾資金成立了美容會所、健身服務(wù)、國際貿(mào)易、基金管理等四家公司，美容會所和健身服務(wù)的公司因經(jīng)營不善并無利潤，國際貿(mào)易和基金管理的公司未實(shí)際經(jīng)營。同時，部分吸收的公眾資金被沈某用于個人買房買車等消費(fèi)。2015年3月，因資金困難，無法返還客戶錢款，部分客戶集中追償本金，2015年7月案發(fā)。

檢察機(jī)關(guān)指控，沈某的行為觸犯了《刑法》第176條，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。法院判決認(rèn)定沈某構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，同時認(rèn)為，沈某在2015年期間明知無歸還能力仍繼續(xù)非法集資4000萬余元，數(shù)額特別巨大，又構(gòu)成刑法第192條規(guī)定的集資詐騙罪，予以數(shù)罪并罰。

一、檢察機(jī)關(guān)以一罪起訴，法院以兩罪判決是否違背訴審?fù)辉瓌t

訴審?fù)皇乾F(xiàn)代刑事訴訟的基本原則，要求法院的審判與控方的指控具有標(biāo)的的一致性。審判的事實(shí)與指控的事實(shí)保持同一，充分體現(xiàn)了不告不理、審判中立、辯護(hù)權(quán)的保障以及訴訟效率的要求。法院不能超越檢察機(jī)關(guān)起訴的事實(shí)進(jìn)行審判，也就是說，審判的范圍受起訴范圍的制約。貫徹訴審?fù)辉瓌t，主要是通過對法院變更指控的限制加以實(shí)現(xiàn)的，只是在不同的訴訟模式下，限制法院變更指控的方式和程度不同。總體上，這種限制體現(xiàn)在兩個方面，一是限制對指控事實(shí)的變更，二是限制對法律評價(jià)的變更。

我國因循大陸法系的公訴事實(shí)制度，[1]所謂公訴事實(shí)是控方主張的可以構(gòu)成犯罪并要求給予刑罰處罰的特定事實(shí)（即事實(shí)之訴而非罪名之訴），通過起訴，劃定審判的犯罪人和犯罪事實(shí)的范圍，以及明確訴訟主張。未被起訴的犯罪人不得審判，未被起訴的犯罪事實(shí)不得審判。[2]但是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，由法院審理認(rèn)定。我國《刑事訴訟法》第12條規(guī)定，“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪。”也就是說，在檢察機(jī)關(guān)指控的人的范圍和事的范圍內(nèi)，法院獨(dú)立進(jìn)行事實(shí)和證據(jù)評價(jià)，自主適用法律，不受指控預(yù)設(shè)的約束。否則，就違背了法院定罪原則。所以，認(rèn)定被告人的行為是否構(gòu)成犯罪、觸犯幾個罪名、如何科處刑罰，是法院的正當(dāng)職權(quán)。本案沈某的犯罪持續(xù)三年多，檢察機(jī)關(guān)將全案諸事實(shí)行為作為同一性質(zhì)的犯罪進(jìn)行指控，法院將全案諸事實(shí)行為作為兩類不同性質(zhì)的犯罪進(jìn)行判決，是評價(jià)的結(jié)論不同，而非訴判范圍相異，所以，本案判決并不違反訴審?fù)辉瓌t。

雖然我國刑事訴訟法對法院能否改變指控的罪名進(jìn)行判決沒有明確的規(guī)定，但是，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）第241條第1款第2項(xiàng)則規(guī)定，“起訴指控的事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分，指控的罪名與審理認(rèn)定的罪名不一致的，應(yīng)當(dāng)按照審理認(rèn)定的罪名作出有罪判決。”本案法院在指控的事實(shí)范圍內(nèi)，拆分出兩個犯罪構(gòu)成，以兩罪判決，是有法律依據(jù)的。增加或減少罪名，都不超出司法解釋規(guī)定的語義范圍。這一規(guī)定表明，我國刑事訴訟對于法院變更指控的限制，只在于限制變更指控的事實(shí)，不包括限制法律評價(jià)。

在訴訟的各個階段，司法人員都有義務(wù)關(guān)注犯罪事實(shí)的各個方面，特別是影響犯罪事實(shí)走向的細(xì)節(jié)問題，以及影響法律評價(jià)的事實(shí)的分割與組合（即事實(shí)的法律評價(jià)意義），以促進(jìn)訴和判的準(zhǔn)確性。這對于檢察機(jī)關(guān)尤為必要，發(fā)揮追訴犯罪的主導(dǎo)職能，保證刑法正確實(shí)施，實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪、保護(hù)人民的先決目的，是訴訟角色的必然要求，也是法律監(jiān)督的應(yīng)有之義。

二、增加罪名下判，如何尊重訴權(quán)和保障辯護(hù)權(quán)

尊重訴權(quán)和保障辯護(hù)權(quán)是法庭的中立地位和刑事訴訟的架構(gòu)所決定的。在訴訟的進(jìn)程中，控方的公訴事實(shí)和法律評價(jià)都有可能發(fā)生變化，因起訴而啟動審判，有訴才有判。尊重訴權(quán)，就必須在判決前充分照顧起訴的變更。

最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第458條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以變更起訴，包括指控犯罪人、犯罪事實(shí)層面的事實(shí)變更，以及請求適用法律處罰的法律評價(jià)的變更。

《解釋》第243條規(guī)定，“審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)，可能影響定罪的，可以建議人民檢察院補(bǔ)充或者變更起訴;人民檢察院不同意或者在七日內(nèi)未回復(fù)意見的，人民法院應(yīng)當(dāng)就起訴指控的犯罪事實(shí)，依照本解釋第二百四十一條的規(guī)定作出判決、裁定。”該規(guī)定忠實(shí)遵守了不告不理原則和公訴事實(shí)制度，也就是涉及事實(shí)變更的，還于訴權(quán)，法院的法律評價(jià)嚴(yán)格限定于指控范圍。

法院變更法律評價(jià)，對控、辯雙方都將產(chǎn)生影響。實(shí)踐中，法院因職權(quán)直接改變指控罪名的情況，包含重罪改輕罪、輕罪改重罪、減少罪名、增加罪名等多種情形。[3]對控方而言，基于其追訴犯罪的角色設(shè)定，當(dāng)法院擬作輕改重時，控方當(dāng)庭不宜直接作出反對意見，因?yàn)榭嘏c辯才是訴訟的兩極。如果檢察機(jī)關(guān)不同意法院輕改重的裁判，可以通過抗訴程序提出抗辯，實(shí)現(xiàn)訴訟監(jiān)督的目的。當(dāng)法院擬作重改輕時，由于與控方的訴求相悖，檢察機(jī)關(guān)在法院判決前必須充分地表達(dá)和論證指控意見。

法院擬作輕改重，直接不利于被告人，在此情形下，保障辯護(hù)權(quán)，就要在判決前避免針對辯方的裁判突襲，給予辯方充分的辯護(hù)準(zhǔn)備時間。而在法院擬作重改輕時，與辯方利益相符，即使超出了辯方的預(yù)測和期許，辯方也不會不認(rèn)同。

一般認(rèn)為，構(gòu)建和完善法院變更指控的程序，是以保障辯護(hù)權(quán)為出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)的，有學(xué)者提出建議，包括明確變更指控罪名的告知制度以及賦予被告人要求延期審理的權(quán)利等等。[4]筆者認(rèn)為，控辯雙方的訴訟權(quán)益應(yīng)平衡維護(hù)，不可偏廢。

本案先后開庭兩次，在第一次庭審中，控辯雙方爭議的焦點(diǎn)主要是認(rèn)定沈某非法吸收公眾存款是個人犯罪還是單位犯罪，以及犯罪數(shù)額計(jì)算問題。在第二次庭審中，法官要求控辯雙方就本案構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪進(jìn)行辯論。公訴人再次闡述了認(rèn)定非法吸收公眾存款罪的理由，表示認(rèn)定集資詐騙罪證據(jù)不足。辯方卻無有效辯護(hù)，只是重復(fù)強(qiáng)調(diào)是單位犯罪，對集資詐騙罪的定性沒有表態(tài)。

出現(xiàn)如此“尬訴”，原因在于本案變更指控罪名的程序邏輯沒有厘清。本案雖形式上執(zhí)行了上述規(guī)定，但由于程序邏輯不清，并沒有實(shí)現(xiàn)程序設(shè)定的效果。

其一是明示問題。法院已有改變指控加重被告人罪責(zé)的明確意向，但只是要求雙方就本案構(gòu)成非法吸收公眾存款罪還是集資詐騙罪進(jìn)行辯論，雙方并不知道辯論的意圖，因而檢察機(jī)關(guān)不明就里發(fā)表了反駁集資詐騙罪的意見，造成與辯護(hù)角色混同的結(jié)果，而辯方卻忽略到對新罪名的適用不予置辯。所以，明示真的不能缺位。

對于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)否變更法律評價(jià)，法院不具有建議權(quán)。但從規(guī)程的意義上，法院應(yīng)該主動提示檢察機(jī)關(guān)是否變更起訴，檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)給予明確的回應(yīng)。結(jié)合本案，在第二次庭審中，公訴人可以直接表明檢察機(jī)關(guān)堅(jiān)持原指控，要求人民法院就起訴指控的犯罪事實(shí)依法作出裁判。既是立場，也符合訴訟身份。由于辯護(hù)是針對指控進(jìn)行的，當(dāng)檢察機(jī)關(guān)指控不變，而法院意欲變更時，特別是針對加重被告人的罪責(zé)的情況，更應(yīng)向辯方明示可能適用新罪名的意向，保證辯方能夠充分且有針對性地進(jìn)行異議。

其二是庭審的組織問題。這里，“聽取控辯雙方的意見和組織控辯雙方進(jìn)行辯論”的程序價(jià)值是相同的。控辯雙方基于不同的立場和訴訟策略，在有些情況下不一定會形成直接對抗。無論是聽取意見還是組織辯論，都是法院裁判的基礎(chǔ)，能夠使雙方充分表達(dá)行使訴訟權(quán)利，需要法官對庭審精準(zhǔn)的把控。

三、因評價(jià)方法不同形成的不同罪名認(rèn)定難以抗辯

本案檢、法發(fā)生重大分歧，法院作出不同于檢察機(jī)關(guān)的法律評價(jià)，并不違反法定程序。從實(shí)體上看，對于案件的全部客觀事實(shí)和相關(guān)證據(jù)，檢、法的認(rèn)識也是一致的，但在將全部事實(shí)置于犯罪構(gòu)成的框衡之下，則產(chǎn)生了嚴(yán)重的分野。檢察機(jī)關(guān)將沈某非法集資的行為作了整體評價(jià)，認(rèn)為證據(jù)顯示沈某有經(jīng)營活動，且對部分投資人進(jìn)行了計(jì)息還本，無法認(rèn)定其非法占有目的。法院則將非法集資行為劃分了不同時段評價(jià)，認(rèn)為沈某2015年在明知無法歸還本息的情況下，繼續(xù)進(jìn)行非法集資犯罪，推定為具有非法占有的目的，故而認(rèn)定成立集資詐騙罪。集資詐騙罪與其他非法集資犯罪的關(guān)鍵區(qū)別就在于是否具有非法占有目的，如何認(rèn)定非法占有目的也是司法實(shí)踐的難點(diǎn)。本案中對非法占有目的不同的判斷認(rèn)定，決定了法律評價(jià)的不同走向。

我國刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。本案在事實(shí)和證據(jù)的評價(jià)中，檢察官和法官的“內(nèi)心確信”程度是不同的，對于沈某是否具有非法占有的目的，檢察官持懷疑態(tài)度，故認(rèn)為認(rèn)定集資詐騙罪證據(jù)不足，而面對相同的事實(shí)和證據(jù)，法官則確信其具有非法占有目的。之所以出現(xiàn)分歧，是檢察官和法官考量非法集資犯罪活動的角度不同，得出不同的結(jié)論。

非法集資犯罪活動需要進(jìn)行復(fù)雜的資金流轉(zhuǎn)過程，往往時間較長，無論以新償舊，還是其他營利，只要如約計(jì)息還本，就不能認(rèn)定非法占有目的。但是，當(dāng)出現(xiàn)資金鏈斷裂，難以償付投資收益的情況下，明知不可能歸還，仍繼續(xù)進(jìn)行的非法集資犯罪活動，與初期相比，主觀惡性明顯發(fā)生變化。所以，分時段評價(jià)的思路是可取的。同時，對于能否歸還的判斷，不能僅僅停留在是否有營利活動和寄托于將來的償付可能上，這樣就墮入了“一切皆有可能”的虛無中，相當(dāng)于無法判斷。判斷能否歸還，應(yīng)將非法集資的行為限定在具體的時空條件下，在資金鏈斷裂之后，其負(fù)債和經(jīng)營的具體情況，在合理的預(yù)期時間內(nèi)，是否具有償付投資收益的可能。若無償付可能，就可推定非法占有的目的。

在證明程度上，非法吸收公眾存款罪明顯低于集資詐騙罪，集資詐騙罪往往都具有非法吸收公眾存款的形式，如果不去證明非法占有故意，那么非法吸收公眾存款罪就變成了集資詐騙罪的兜底條款，對于集資詐騙的被害人來說，是不公正的，對于負(fù)有追訴犯罪職責(zé)的檢察機(jī)關(guān)而言，就是怠惰履職。所以，對于非法吸收公眾存款的犯罪，在審查起訴中，應(yīng)由高到低，先審查能否以集資詐騙罪追究刑事責(zé)任，辨析行為人主觀犯意和客觀情態(tài)的變化，評價(jià)證據(jù)是否確實(shí)充分。如不存在事實(shí)拆分的空間，再審查非法吸收公眾存款罪是否成立。

注釋：

[1]參見王滿生、楊杰輝：《公訴事實(shí)制度及其對我國的啟示》，《江西社會科學(xué)》2007年第11期。

[2]參見張建偉：《刑事訴訟法通義》，清華大學(xué)出版社2007年版，第599頁。

[3]參見宋慶躍、王翠杰：《監(jiān)督視野下變更指控罪名的適用與規(guī)制》，《中國檢察官》2018年第6期（上）。

[4]參見張小玲、李家宏：《論刑事訴訟中訴判同一原則》，《安徽大學(xué)法律評論》2005年第1期。