中國股市監管“擰巴”在哪兒了

胡文強

眾所周知，契約精神起源于西方，是商業文明的基礎，在法治的形成過程中起著極為重要的作用，也是市場經濟用法治維護秩序的歷史源頭。在中國社會法治化進程中，契約精神的建設成為社會的共識。十八屆四中全會明確指出，“社會主義市場經濟本質上是法治經濟。使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用，必須以保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監管為基本導向”，并進一步要求全社會“強化規則意識，倡導契約精神”。今年5月的中國上市公司協會2019年年會上，證監會主席易會滿表示，市場監管的重點在于公司治理，上市公司尤其是大股東和上市公司董監高要敬畏法治，遵守規則，強化誠信契約精神。可以說，在對資本市場監管的思想脈絡上，證監會和黨中央表現了高度的一致性。那么，從監管機構出發，如何快速強化上市公司及大股東的契約精神？

“上市協議”搞錯了契約對象

首先，我們得肯定資本市場雖然是一種特殊的交易市場，但一定是交易市場。只有確定了這個大前提才有契約的存在，才可以談契約精神。那么資本市場的契約雙方是誰？當然就是上市公司和廣大證券投資者（股民）。

現在交易所搞的“上市協議”根本就是搞錯了契約對象。上市企業和股民是市場的參與者，這兩者之間構成了交易對手;交易所是股權交易的市場管理者，如果上市公司和交易所是交易對手，那么請問交易的是什么？不是交易對手何來“協議”？

交易規則是參與市場交易者必須遵守的，而不是靠協議去約束、靠協議去監督、靠協議去懲罰，還要在協議中體現“契約精神”、建立“救濟機制”，何等荒唐！所以，監管機構如何定位交易所職能、權力及如何監管交易所的管理行為是建立資本市場“契約精神”的第一步。

高上市成本下沒有所謂的“自由”

明確契約精神包括哪些原則是第二步，這是契約精神建設的出發點也是核心內容。

其一是自由原則，就是契約雙方具有選擇締約者的自由、決定締約的內容與方式的自由。現在企業上市的審批制要逐步向備案制過渡，企業上市過程審批成本巨大、上市歷程艱難，根本沒有所謂的“自由”，而變成了制度安排下的利益博弈。按照經濟學的原理，投入一定要尋求回報，上市公司后期的各種營造股價的行為，都是在追求高投入后的經濟補償。中國現階段即使無法做到上市IPO的備案制，也要從審批機制、審批環節和審批費用等方面入手，探索降低企業上市成本的可能性。我們不能一方面讓契約的締約方付出巨大成本，又不給締約方收回成本的機會。

首要監管目標其實顛倒了關系?

其二平等原則，也就是締結契約的主體的地位是平等的，締約雙方平等地享有權利、履行義務，互為對待給付，無人有超出契約的特權。但是廣大股民和上市公司天然具有不對等、不平等性，這就需要政府補位。股民讓渡一部分權利交給國家代為使用，協助股民進行利益維護，在廣大股民利益受損的情況下，啟動救濟機制。在資本市場引入民事訴訟制度，就是救濟機制的一種重要制度安排。

救濟機制則是契約精神的第三個原則。維護廣大股民權益應該是監管部門的核心職責，從維護廣大股民權益出發，提高上市公司質量就不再是政府監管的首要目標，而僅僅是目標之一。從契約本身來看，其核心是建立規則，而規則要保護的是程序上的公平性，而不是單次的結果或局部的利益，所以，監管部門從維護廣大股民利益出發建立規則、完善規則是首要任務和目標。從企業發展的自然規律講，上市公司是一個活的生命體，任何生命體都有成、住、壞、死的過程，哪里會有持續增長、基業長青的公司？如果證券監管部門把上市公司質量作為首要目標，就是顛倒了目標和手段的關系，就是一廂情愿的領導意志。除了上市公司質量是投資者權益的維護手段之外，投資者獲取上市公司完整信息的權利、了解企業實際質量狀況的權利都是作為契約締約方的基本權利，而退市機制、救濟機制等都是在上市公司出現質量問題、缺乏契約精神而導致投資者出現損失時的救濟手段。尊重經濟發展的基本規律、制定合理的交易規則就共同構成了上市契約的核心內容。

資本市場不守信談何價值投資

最后一個原則就是契約精神的核心原則——守信原則。人們訂立契約源于彼此的信任，當契約信守精神在社會中成為一種約定俗成的主流時，契約的價值才真正得到實現，在資本市場上所謂的價值投資才能真正實現。締約雙方基于守信，在訂約時不欺詐、不隱瞞真實情況、不惡意締約、履行契約時完全履行，同時盡必要的善良管理人、照顧、保管等附隨義務。而這些不應該是上市公司在上市過程中、上市之后應該嚴格遵守的基本內容嗎？所以，上市規則、上市交易規則、信息披露規則等應全面涵蓋上述方面，完善上述規則是資本市場建立契約精神的第二步。

宣傳教育不能替代嚴刑峻法

第三方面，道德一定要通過法律建設來建立，儒家的思想教育不能替代法家的嚴酷法規，正如孔子所言“吾未見好德如好色者”，契約精神也是同樣道理，不可能僅僅靠思想宣傳來建立：當然，廣泛的宣傳、形成契約風氣和道德認同也是很重要的。

法律建設首先要建立上市企業、大股東和實際控制人及董監高人員的誠信管理體系，并與全國其他系統的誠信體系實現無縫對接，讓不誠信的企業、個人受到社會監督約束，這是在思想教育和法律懲戒之間的過渡地帶。

其次，強化立法、執法體系建設，把各類規則和約定從部門規章上升到國家法律層面，上市公司及其實際控制人的行為是在違章還是犯法，其性質截然不同，其威懾力截然不同，其違法成本截然不同，契約精神的建設才有了堅實的基礎。從法律證成的道德原則（法律認為不道德的行為是違法）、傷害原則（造成對別人的傷害就是違法）和家長主義（做有害于自己的事情也是違法，比如導致企業出現重大風險的決策行為）出發，對上市公司及其實際控制人、董監高的各類約束完全可以上升到法律層面。當然，事事都要使用法律約束是不經濟的也是不現實的，所以才會有思想教育和誠信體系建設。

最后，要在資本市場管理中實現立法、執法和執法監督的三權分立，證監會是核心立法機構而不是執法機構，各地交易所應該成為核心執法機構，代行部分國家監督職能，同時設立證券監督檢查委員會，對證監會和交易所實行獨立的監督、檢查。當立法、執法和執法監督不再三位一體的時候，才可能出現真正意義上的市場公平和正義。

作者系瑞普生物董事、副總經理