公司背約的底層邏輯

吳國鼎 魯桐

中國資本市場2019年發(fā)生的諸如康美藥業(yè)、康得新財務造假等亂象，歸根到底是由這些企業(yè)缺失契約精神所導致的。當然，企業(yè)缺失契約精神，并不是我國獨有的現(xiàn)象。任何一個市場中都會存在一些缺失契約精神的企業(yè)，只是和一些成熟的市場相比，我國市場中缺失契約精神的企業(yè)和現(xiàn)象更多。是什么原因導致了我國的一些企業(yè)契約精神缺失？

劣質的內部“土壤”

梳理缺失契約精神的企業(yè)，我們發(fā)現(xiàn)，這些企業(yè)的內部治理幾乎都出了問題。我們不排除有一些不可抗力導致企業(yè)不守契約，但這是個別現(xiàn)象。絕大多數(shù)的企業(yè)背約行為是由企業(yè)的內部治理原因導致的。而企業(yè)的內部治理出現(xiàn)問題，可能是由多種原因導致的。但歸根到底，是這些企業(yè)內形成良好公司治理的因素缺失，或者說企業(yè)的公司治理土壤不佳。一個企業(yè)良好的公司治理是由多方面因素/多個環(huán)節(jié)組成的，這些因素形成一個公司治理土壤/系統(tǒng)，一個、幾個因素出現(xiàn)問題，公司治理整體就會出現(xiàn)問題，企業(yè)也就更容易出現(xiàn)背約行為。

一個企業(yè)內部公司治理的好壞，大股東、“一把手”所起的作用是關鍵。如果大股東、“一把手”的權力沒有受到足夠制約，那么企業(yè)的公司治理就會出現(xiàn)問題。由大股東、“一把手”導致的公司背約現(xiàn)象在我國屢見不鮮。

之所以大股東因素會導致企業(yè)背約，主要原因在于大股東一股獨大。一股獨大，大股東就容易控制股東大會、董事會以及監(jiān)事會。在這種情況下，企業(yè)的公司治理就容易成為擺設，大股東就不會受到足夠的制約和監(jiān)督，其就能夠為所欲為，就容易做出損害企業(yè)整體利益的事。導致的惡果之一就是企業(yè)的背約，典型的表現(xiàn)就是大股東對企業(yè)的掏空。大股東掏空上市公司的現(xiàn)象在我國屢見不鮮，如樂視網、ST保千里、包商銀行、康得新等。樂視網的公告顯示，其大股東賈躍亭及關聯(lián)方欠款達75.31億元。ST保千里發(fā)布的公告顯示，原大股東莊敏涉嫌侵占上市公司資金超過67億元。包商銀行由于大量資金被其大股東明天集團違規(guī)占用，發(fā)生信用危機而被央行牽頭予以接管。

康得新問題的發(fā)現(xiàn)，起因于其賬上有百億現(xiàn)金卻還不起15億元的債務。在市場及深交所的質疑下，康得新承認了大股東占款。有人發(fā)現(xiàn)，康得新大股東占款的性質更惡劣：大多數(shù)的大股東掏空時多通過企業(yè)的“其他應收款”科目來顯示，至少還做做表面文章，從形式上看不出是大股東掏空。而康得新干脆以“資金歸集”的名義，采用控股股東和上市公司共用一個賬戶的做法來進行轉移資金。這就導致上市公司喪失獨立性，違背了最基本的財務和公司治理準則。為什么康得新的大股東能夠對公司進行掏空？公司2017年年報披露，第一大股東康得投資集團持股24.06%，第二大股東中泰創(chuàng)贏資產管理公司僅持股7.75%。第一大股東持股比例太大、第二大股東持股比例太小，就不能形成第二大股東對第一大股東的制衡，容易造成第一大股東的獨斷專行。而且鐘玉身兼康得新、大股東董事長，利于大股東對公司的掏空。

之所以企業(yè)的“一把手”因素會導致企業(yè)背約，表現(xiàn)在國有企業(yè)，主要原因在于企業(yè)領導人的產生機制有問題。現(xiàn)階段國有企業(yè)的領導人基本上有級別，領導人本人和企業(yè)在股權上沒有關系，其由上級任命或者提名。其做國有企業(yè)領導人的目的，很可能是作為獲得進一步提升的跳板，或者是在仕途上升職無望、退居二線的選擇。在這兩種情況下，把企業(yè)做好都不是其最優(yōu)先考慮的事，其考慮更多的會是個人利益。這就很容易導致公司治理出現(xiàn)問題，典型的就是內部人控制，如恒豐銀行事件。2017年11月，恒豐銀行董事長蔡國華涉嫌嚴重違紀違法被調查;在這之前，恒豐銀行多次因為違規(guī)受到監(jiān)管機構的處罰，還發(fā)生了“高管私分公款案”和員工持股計劃丑聞等。由于國有企業(yè)的所有者缺位、股東權利虛置，再加上被任命者往往具有特殊身份，導致股東難以阻止作為股東代理人的董事會、董事長等個人侵害股東利益的行為。恒豐銀行的實際控制人是煙臺國資委，而蔡國華曾經擔任煙臺市委常委和副市長，其級別高于煙臺國資委，這就使得煙臺國資委對其的約束能力十分有限，形成內部人控制。

此外，一個企業(yè)出現(xiàn)背約行為，可能是公司的整個治理系統(tǒng)都出現(xiàn)了問題。就康得新事件來說，首先是大股東違背了和其他利益相關者之間的契約。其次是公司的董監(jiān)高沒有盡到忠實和勤勉義務。大股東進行了這么大金額的掏空，董監(jiān)高卻沒能夠發(fā)現(xiàn)和給予阻止，不能不說其沒有盡到約定的責任和義務。另外，第三方機構也沒有遵守契約。康得新的問題2017年以前就已經出現(xiàn)，但是審計機構沒有指出這些問題，而且對康得新2017年的年報出具了標準無保留意見的審計報告。銀行也在一定程度上違背了契約。就康美藥業(yè)的財務造假案來說，能夠捏造出幾百億的現(xiàn)金，如果沒有公司高管、銀行、會計師事務所的配合，是不可能實現(xiàn)的。至少說明公司高管、銀行、會計師事務所等沒有盡到契約約定的信義義務。再看長生生物問題疫苗事件，其根源也在于公司治理體系出了問題。長生生物的實際控制人高俊芳兼任董事長、總經理和財務總監(jiān)三職，其丈夫、兒子等在公司擔任董事、高管等職務。高俊芳及其家族完全控制了企業(yè)，董事會、監(jiān)事會等治理機構成為擺設。實際控制人的權利不受制約，就可以為所欲為，違法事件的發(fā)生也就不可避免。

公司治理土壤不佳容易導致企業(yè)背約，而企業(yè)缺乏契約精神又容易導致公司治理水平低下，兩者可謂“互相成就”。

超低的違約成本

有些企業(yè)缺失契約精神，部分原因在于我國現(xiàn)階段企業(yè)違約的成本太低。

一是企業(yè)即使不履約，國家強制其履約的機制不完善。這和我國的一些法律制定得不完備以及執(zhí)行得不嚴格有關。由于我國的市場經濟發(fā)展尚不成熟，一些保證市場經濟順利運行的法規(guī)體系尚不完善。以至于出現(xiàn)了一些企業(yè)違約，但是找不到相應的法律條文來追究其責任的情形;也存在即使有法律規(guī)定，也得不到嚴格執(zhí)行的情況。一些企業(yè)即使違約了，但就是得不到相應的處罰。這就使得一些企業(yè)對遵守契約缺乏敬畏。據報道，山東一家企業(yè)討債九年，打贏了官司卻仍舊拿不到錢，原因在于法院領導和被告是親兄弟。這就是執(zhí)行難的典型。有人對此的評論一針見血：中國人和外國人打官司同樣都是先花錢找人，所不同的是找的人不同，國外是花錢找律師而中國是花錢找法官。雖然這一說法有些偏激，但這也反映了中外在遵守契約精神方面的差異。