計算機軟件著作權保護的思考

馬婷婕 張才琴

摘要：計算機保護和利用中的一些理論和實踐問題，一直以來在學界爭論不休。現在《著作權法（修訂草案送審稿）》也對此有規定。因此，有必要再次對此問題加以研究和討論。從計算機軟件的特性及發展出發，筆者認為應當將計算機文檔與程序作為同種作品類型保護。同時認為在實踐中不應嚴格劃分源程序與目標程序的界限。對計算機軟件的保護要兼顧開發者與競爭者及社會公眾之間的利益。

關鍵詞：計算機軟件;計算機程序;有限保護;利益平衡

一、計算機文檔與程序的保護

我國現行《著作權法》第5條第8項明確規定計算機軟件屬于著作權法保護的作品。信息產業界給出的概念：“計算機軟件=計算機程序+相關文檔”?！队嬎銠C軟件保護條例》亦如此規定。但是，計算機文檔可通過文字作品保護，《著作權法》再行列舉“計算機軟件”的作法就引起不少爭議?！端蛯徃濉窞榻鉀Q這一問題，直接將“計算機軟件”改為“計算機程序”，并在《修訂草案送審稿說明》中明確提出文檔以文字作品直接保護。

現行《著作權法》對計算機軟件的規定，容易使人產生困惑：相關文檔本身就屬于第3條第1項列舉的“文字作品”，第8項再規定“計算機軟件”，是否對相關文檔有重復規定之嫌？或者說，第8項規定的“計算機軟件”是否與“計算機程序”等同？《送審稿》將“計算機軟件”直接修改為“計算機程序”，出發點無非是解決這一困境。筆者認為，《送審稿》將“計算機軟件”改為“計算機程序”實有不妥。計算機軟件應當作為一個獨立的作品種類一體保護，文檔與程序都屬于計算機軟件作品類別，不宜將文檔歸屬在文字作品中。綜上，建議《送審稿》將“計算機程序”改回“計算機軟件”，并明確規定文檔不屬于文字作品保護類別。

二、源程序與目標程序的保護

《送審稿》不僅將“計算機軟件”修改為“計算機程序”，更是明確規定“計算機程序的源程序和目標程序為同一作品”。此種規定筆者非常認同。但有學者持堅決反對態度，并從源程序自身的特點、著作權保護模式的缺陷及商業秘密保護模式的適應性三個方面進行了論證。下面，筆者就對這種意見提出自己的觀點。（1）源程序及目標程序的特性決定了二者屬于同一作品。源程序是按一定程序語言書寫、未經編譯的文件。目標程序是將源程序編譯后可直接被計算機運行的機器碼。目標程序只是源程序經過機器轉化后的結果，不是人類智慧的直接產物。但目標程序作為源程序衍生的結果是無可厚非的。目標程序本就為對應源程序轉化后的結果，源程序是作者智慧的產物，源程序轉化為目標程序這一過程并非一定要為意識行為，目標程序依然可以具備作品屬性。另一方面，源程序轉化為目標程序，機器的角色只是轉化工具，僅僅是根據人類設置的程序進行運行，機器本身并不能產生能動作用。因此，目標程序理所當然屬于源程序的作者創作，二者屬于同一作品并無不當。（2）著作權保護的合理性。不可否認，著作權保護模式不是全能模式。首先，著作權法采取思想/表達二分法，就將軟件開發所用的思想、運算邏輯、操作方法等排除在外。而軟件遵循的是思想與表達的一體性，保護計算機軟件的形式就意味著保護了其思想，這又與二分法相違背。其次，計算機軟件與其他著作權法保護的客體相差甚大。計算機軟件的實用性及功能性是其他作品類型不可比擬的，所以將軟件作品化的爭議也是絡繹不絕。再次，源代碼與目標代碼同屬于一個軟件，源代碼是將軟件開發者的思想轉變成軟件思想的一組邏輯運算或者指令，因此有部分學者主張源代碼更偏向于思想范疇。

三、計算機軟件著作權保護的建議

筆者就此問題作出如下建議：（1）有限保護計算機軟件的“思想”部分。在實踐中，尤其是解決新問題時，思想/表達二分法往往不是預先區分作品的“思想”與“表達”，而是事后在社會環境等需要下將爭議對象確定為“思想”或“表達”。這樣，思想/表達二分法就成了一種符號，被意識形態化了，當法官認為訴爭對象不予保護時，就把它解釋為思想;而當認為訴爭對象應當受到保護時，就把它解釋為表達。思想與表達之間的界限本身就是隱喻性的，不應將二分法視為一個教條，為迎合并且尋找其合法性，而在實踐中僵硬適用。筆者認為，在計算機軟件領域，思想與表達不應當明確區分。著作權法應根據計算機軟件的特性及具體案情，深入到運算邏輯及程序結構中，而不是事后將這些歸類為“思想”。

（2）兼顧開發者與競爭者的權益。有限度的保護軟件運算邏輯及程序結構等，也可防止權利人濫用權力，阻礙其他程序員通過自己獨創性勞動開發“思想”上有些許相似性的軟件。筆者認為，可以有取舍地借鑒美國司法實踐中對軟件著作權侵權的判定方法，即“抽象（Abstraction）、過濾（Filtration）、比較（Comparison）”原則（簡稱AFC原則）。AFC原則具有時代意義，應當肯定其發揮的價值。但根據當前環境，筆者認為，可將“過濾”提前，即先將原被告軟件中屬于公共領域的部分去除，然后確認相似之處是否屬于著作權法保護模式原本就認定的“表達”范圍，若是，就構成侵權;若不是，就當審慎審查相似之處是否屬于應當有限度的受到保護的“思想”部分。（3）平衡開發者與公眾的利益。劉茂林教授所做的正版軟件價格變化帶來的購買數量與盜版軟件需求量的統計就證明：一方面，對計算機軟件保護的加強，意味著軟件開發者或所有者更容易形成壟斷而抬高其價格，最突出的就是市場上大量存在的盜版軟件。雖然軟件的開發成本本身就比較高昂，如若遵循邊際成本遞減規律，對市場需求量大的軟件進行多數量的生產，其單個成本就會下降。另一方面，由于軟件價格的下降，又會激發一部分潛在購買者，需求量的上升幅度會遠超價格的下降幅度，該正版軟件帶來的總效益反而比之前更高。所以，利用市場機制和經濟杠桿來平衡開發者與公眾的利益，是我們立法必須考慮的問題。