推進市場經濟應以民法為主導

改革開放40多年來，民營企業家對我國經濟發展和社會進步的作用有目共睹。隨著我國改革開放的深入，民營企業家的主體地位、法治環境、財產安全及法律保護等一系列深層次問題逐漸暴露。這些問題不解決，將嚴重影響我國市場經濟的深化和我國民營經濟的發展。本期推出四位學者的專題論文，從民營企業家法律保護的角度，論述深化我國市場經濟的一系列問題。蔣德海教授從民法是市場經濟的基本法角度強調市場經濟要以民法為主導，認為民法是市場經濟的權利宣言，是市場經濟的根本大法，要通過市場經濟的完善確立民法的權威。蔣曉偉教授把民營企業家保護的落腳點放在商會機制建設，強調屬于市場的要還給市場，市場能解決的就應該由市場自己解決，這同樣是一條完善市場經濟的民法之路。陳偉華博士的論文，主張為民營企業家構建更加完善的法治營商環境。陳楊博士則分析了我國民營企業家面臨的刑事法律風險，主張要通過完善法律，盡可能降低明顯的刑事法律風險。

[摘要]民法是我國市場經濟的基本法，推進市場經濟，必須民法為主導。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。凡是民法能夠調整的，行政法和刑法不得再涉及。市場經濟中必須慎用刑法。凡是民法能夠解決的，不能夠動用刑法。中國歷史上曾經有過發達商品經濟，但沒有像西方國家那樣逐步走上市場經濟，一個突出的原因是政府控制了經濟，扼殺了市場經濟所需要的公平競爭。民法是市場經濟的權利宣言，是市場經濟的根本大法。政府在市場中的主要職責是全面落實民法、實施民法，保障市場的公平競爭。無論是行政法還是刑法都要有利于市場經濟的根本大法民法的有效實施。

[關鍵詞]民法;市場經濟;公平竟爭;基本法

[中圖分類號]D92

[文獻標識碼]A

[文章編號]1000-3541（2019）02-0025-08

改革開放以來，尤其是1993年將市場經濟寫進憲法以后，各項法律日益健全，我國經濟和社會發展取得了舉世矚目的成就，國家經濟總量進人世界前列，人民的生活發生起了翻天覆地的變化，但隨著市場經濟的深人，

也暴露出一些深層次的問題。雖然知道市場經濟是法治經濟，但民法是市場經濟基本法的理念始終沒有建立起來。民法是市場經濟的權利宣言，是市場經濟的根本大法。推進和深化我國市場經濟必須高舉民法的大旗，樹立民法的權威，以民法為主導。我國市場經濟，只有在民法“慈母”?的呵護之下，才能融人世界文明的大道，

展現其博大精深的公義和波瀾壯闊的華美。

一、民法是市場經濟的基本法

我國改革開放四十余年，在觀念上最大的成就之一，

就是人們普遍認識到市場經濟就是法制經濟。這無疑是正確的，但現在看來又是不夠的。法治社會有各種各樣的法，而各種不同的法，各有自己獨特的領域和主要的調整對象。不能混淆，更不能任意替代。孟德斯鳩在其名著《論法的精神》第二十六章專門第十五節專門強調“以民法為根據的事情就不應當用政治法加以規定”，并指出：“人類理性之所以偉大崇高，在于它能夠很好地認識到法律所規定的事物應該和哪一個體系發生主要的關系，而不致擾亂了那些應該支配人類的原則?！盵1]（P'173）市場經濟是民事法律行為，調整民事法律行為需要遵循平等自愿誠信等一系列原則。調整市場經濟的法應當主要是民法。只有民法，才能有效地通過民事主體的意思自治，促進民事法律關系中平等自愿誠信等原則的普遍化。民法是經濟主體自我規范的法，是經濟主體的自治法。真正的市場經濟不是建立在國家的強制或管制之上，而是建立在無數經濟主體的自覺自愿和創造社會財富的歷史追求之中，這種自覺自愿的歷史創造活動與社會的道德和精神文明具有同步性。民法給予這種自覺自愿和道德精神進步的法律保障。堅持民法的原則和維護民法的精神是民事法律行為的正義體現。在經濟活動中，只有堅持民法的原則，以民事法律的正義精神調解民事法律關系，化解民事糾紛，才能有效地建立起健康公平正義的市場秩序，有效地推進市場經濟，促進市場經濟的繁榮和社會道德的進步。

民法既是調整平等主體之間權利義務關系的法，也是市場經濟的基本法。我國市場經濟中有許多法，但只有民法才是調整我國市場經濟的基本法。所謂市場經濟的基本法就是調整經濟法律關系的根本大法。在市場和經濟領域解決民事糾紛和討論民事問題必須以民法為主，貫徹和奉行民法優先的精神。只要是屬于市場行為，只要是民事法律關系，就應當由民法來調整。龍通過貫徹和奉行民法優先的精神，讓民法的原則和理念變成經濟主體的基本理念和行為規范。民法強調平等、自愿和責任，就是強調公民作為經濟的主體能夠以平等的方式從事經濟活動，并能夠對自己的民事行為承擔責任。故民法的精神是一種建立在平等基礎上的自覺自愿的責任精神，是一種經濟上的公民精神。民法是這種責任精神的保障。市場經濟中的所有經濟活動，都要遵循和體現民法建立在平等自愿基礎上的責任精神。所謂有序的市場經濟，就是經濟活動能夠嚴格按照民事法律規范實施并體現嚴格民事責任的經濟秩序。這種經濟秩序的形成就是民法的現實化或民法的實現。從這個意義上來說，我國市場經濟的全部使命就是要落實和規范民法、實現民法。而隨著民法的有效實施，隱含在民法中的原則如平等原則、自愿原則、誠實信用原則、遵守社會公共道德及禁止權利濫用原則等就會轉變成為整個社會的法治精神和社會倫理責任，并從而在整體上促進和提升我國社會的道德和精神文明。

我國除了民法以外，市場經濟中還有行政法、刑法等。每一種法都有自己獨特的對象、調整范圍和功能。與民法不同，行政法和刑法代表著國家干預市場經濟的一種力量。在歷史上，行政法和刑法一直是國家調整經濟活動的基本法。英國法律史學者梅因曾經說過，什么樣的法在社會生活中占主導地位，大致可以看作這個社會法制發展的程度。而刑法占主導的社會通常是法律發展早期階段的特征。例如，中國傳統社會中長期民、刑法不分，以刑代民等等就代表著較低的法制發展程度。盡管如此，在現代市場經濟中，仍然不能缺少刑法和行政法的力量。不同之處在于，在民主法治時代，體現國家干預的刑法和行政法的作用在市場經濟中的基本使命是保障民事法律的有效實現。誠如孟德斯鳩所說：“國家的建立只有一個目的，就是要使每個人能夠保留它的財產。”“公共利益絕不是用政治性的法律和法規去剝奪個人的財產，或者是削減哪怕是他最微小的一部分。在這種場合，必須嚴格遵守民法;民法是財產的保障。”[2]（pl90）也就是說，民主法治時代市場經濟的基本法是民法。行政法和刑法不能夠替代民法甚至排斥民法。調整市場經濟的民事法律關系之時，刑法和行政法不能與民法相抵觸。凡是民法能夠調整的行政法和刑法不得在涉及。刑法、行政法要介人民事法律關系，前提是民法已經無法實施保障，或出于保障民事法律關系的健全和完善的目的。

此外，還在于民法的原則、精神和法律的內涵與行政法和刑法有較大的差別。民事法律關系要體現平等、自愿、誠信等一系列原則。在市場經濟中，無論是立法，還是司法，都要有利于民事法律關系中這些原則的弘揚和發展。不能動輒用行政和刑司的力量解決民事糾紛。從立法的角度說，除非民事法律無能為力，不得用刑法來干涉民事法律行為。比如，公司集資是一種民事法律行為，公司如果不是正常的集資而是欺詐，就不適用民法，但欺詐必須有嚴格的規定。要嚴格把握民法和刑法的界限。欺詐的主觀條件是以非法占有為目的，客觀方面必須有相應的欺詐手段和方式，而且要造成一定的后果。市場的風險本身就包含投資失敗的可能，不能因為集資以后還不出錢就變成了欺詐。市場經濟應當容忍失敗，誰都不能保證自己的投資行為必然成功。欺詐和不誠信應有原則區別，不能把不誠信當成欺詐。不誠信是民事行為，應該承擔的是民事責任。比如，某些企業的營銷手段有擴大產品效果之嫌，一些企業為了推銷產品，把自己有利的一面的字體放大，而不利的一面則用很小的字表示，如果不注意往往會忽略等等。這些都不應該視為欺詐，只是一些不誠信的營銷手段，應當通過民法來調整，而我國民法也完全有能力解決此類糾紛。

民法是市場經濟的基本法，要求行政法和刑法在涉及市場經濟和民事法律關系的時候必須尊重民法，行政法和刑法介人市場行為不得與民法及其基本原則相違背或相抵觸。民法強調平等自愿誠信原則，刑法和行政法無論是在立法還是在司法實踐中，都要有利于民事法律關系中這種平等自愿誠信原則的確立。比如，在我國經濟生活中，民企和國有企業的法律地位就不對等。民企哪怕是做了很大也很難在國家銀行貸到錢，這就逼著民企只能通過民間自己解決融資問題，但國家行政管理又有非法集資融資的規定。最近中央一再發文要解決民企融資問題，顯示這個問題的重要性，但民企融資僅僅局限于國有銀行放寬門檻等措施是不夠的，必須上升到我國法律和相關政策制定和出臺是否與民法及其與基本原則相違背的問題，包括國家壟斷金融本身就有一個是否符合市場經濟和民法原則的問題。市場活動離不開金融活動，但我國長期把金融領域劃為國家的專屬領地不符合民法精神。民法的基本原則，是平等、自愿、互利，企業家投資融資離不開金融，金融活動本身也要遵循民法的基本原則即平等，自愿和互利。企業家之間出于經濟活動的需要，在資金上互相調劑，或者公開向社會集資，既有經濟活動的需要，也是一種民事行為。國家沒有必要把金融民事行為行政化甚至刑事化。融資集資就是一種民事行為，它屬于市場和社會。我國長期把金融業視為國家的專有、專屬領地，以行政化方式進行管理，帶有強烈的市場管制色彩，不符合市場經濟的要求。無論在歷史上，還是現代社會中，金融都是自由的，屬于市場的基本要素。在中國封建社會中，金融市場一度有過廣泛的發展，如宋代。即使在封建落后的清王朝金融業也是自由的，各地的銀票行在經濟生活中發揮了很重要的作用。推進市場經濟不能忽略金融業的自由。市場經濟和金融自由有內有的關系。我國經濟改革40年，取得很大成就，但類似于金融領域的管理還有待于進一步解放思想，要把屬于市場和社會的金融業還給市場和社會。

民法是經濟的基本法，還要求市場經濟中以民法為主導。這意味著，民法能夠調整的民事法律關系，其他法律不能介人，也沒有必要介人，尤其是，行政法和刑法更要慎重。這是因為不同的法，調整的社會關系不同，手段也不同。行政法調整的是國家行政主體和行政相對人之間的關系，是國家作為管理者和被管理者之間的不對等關系，行政關系不適用民法的平等和自愿原則，帶有強烈的行政管理和管制的色彩。將行政管理和行政強制的原則納人市場經濟的民事活動違背民法的原則，不但不公平，而且也損害市場的自治精神。市場經濟本質上是一種自治的民事活動，良性的市場不是沒有違規和各種不誠信，但是，良好的市場經濟能夠通過市場本身的力量克服不誠信行為。也只有從市場中本身產生的各種防范機制才能有效地遏制市場的種種弊病。市場經濟應該由市場自身來管理，市場的管理者應為市場本身。一般來說，凡是市場能夠解決的，都應該由市場自身來解決，解決的依據就是民法。只有當市場自身無法解決的問題時，經過市場的同意公權才能介人?！皣艺嬲幦〉哪繕?，必須旨在通過自由來引導人們，使各種共同體更容易產生，在這些情況以及在形形色色類似的情況下，這些共同體的作用可以取代國家的位置”[2]（〃22）。因為無論是行政權，還是刑事司法權，都是一種公權力，公權力只要有機會就會尋租。歷史和現實證明，權力越多，尋租的機會越多，腐敗的可能就越大。從我國反腐敗斗爭來看，一個重要的思路就是盡可能減少市場領域中的公權，調整市場經濟的法律關系必須以民法為主導，把屬于市場的還給市場。

尤其是在市場領域動輒使用刑法后果極為嚴重，市場經濟中必須慎用刑法，凡是民法能夠解決的，絕對不能夠動用刑法。因為刑法和民法調整的社會關系有著本質的不同，民法調整的是平等主體之間的權利關系，而刑法所調整的是罪與非罪的關系。如果一項民事行為被認定具有刑事性質，則該行為的法律性質就起了根本的變化，屬于犯罪行為，無論在行為的定性上，還是在法律懲治的手段上，刑法和刑事的干涉都是極為嚴重的，輕則財產被罰沒，行為人失去人身自由，重者甚至會付出生命的代價。刑事活動和民事活動的主觀動機和手段、客觀后果都截然不同，前者是謀財害命，后者通過經濟活動造福于社會并獲取合法的利潤。而通過經濟活動造福社會獲取合法利潤的行為本質上是有利于社會的行為。馬云通過阿里巴巴支付寶、比爾·蓋茨通過微軟，不僅創造了可觀的利潤和財富，還為我們社會提供了巨大的便利。每一項成功的經濟活動，都是有利于社會進步的事業。因此，用刑罰來調整民事行為有很大的風險。只有當一種民事行為是確實有害于社會的時候，而且民法已經無能為力的時候，刑法才能介人。刑法“懲罰的目的只有一個，即盡最大可能地制止和排除危害社會的行為”m（P'95），而要把一項有利于社會的經濟活動歸結于有害于社會的甚至是犯罪的活動，必須極為嚴格和謹慎，必須有利于市場經濟的發展和進步，有助于提升人們在經濟活動中的信心。因為“國家可以通過促進醫療衛生，教育和經濟發展，降低人們的生存風險，也可以通過貪污腐敗，增加稅收和剝削勞動方式的官方行為，增加民眾的苦難”[4]（p_100）。而過多過濫的刑事活動介人經濟活動，必然破壞和諧的經濟關系，造成市場的萎縮。尤其當刑事司法權的濫用成為某些公權謀利的工具之時，更會造成市場經濟的嚴重破壞。

誠然，在經濟活動中，也有一些人利令智昏，為了追求幾百倍的利潤敢于冒著絞首的危險，“一有適當的利潤，資本就膽大起來。如果有10%的利潤，它就保證到處被使用;有20%的利潤，它就活躍起來;有50%的利潤，它就鋌而走險;有100%的利潤，它就敢踐踏一切人間法律;有300%的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險”[5]（p465）。但是，隨著民主法治和市場經濟的規范化，在市場經濟中敢犯任何罪行的行為及其主體越來越少。這是因為在經濟信息、科技發展和市場經濟日益全球化和公開化的當代世界，民法對市場經濟的調整越來越細致，越來越完整，絕大多數經濟糾紛可以在民法領域得到合理的解決。而且通過犯罪獲得的經濟利益，缺乏安全感。這就在很大程度上遏制了經濟領域域的犯罪行為。

此外，在民事和刑事的關系上，我國長期有“先刑后民”“刑事優先”的法律傳統，妨礙我國民法主導作用的有效實現，也影響我國市場經濟的深人。民法是市場經濟的基本法，遇到經濟領域平等主體之間的民事問題，應當首先適用民法。民法解決不了再考慮其他的法律。立法如此，司法N樣如此。民法能夠解決經濟糾紛的時候，刑法硬性介人實際上是一種破壞法治的行為，維護社會市場秩序，決不能輒刑司化。事實上“法治有限制立法范圍的意思……特定的立法能夠破壞法治”[6]（pl04），但在刑事優先的理念支配之下，我國市場經濟中，許多能夠通過民事法律解決的經濟糾紛和經濟活動，被納人刑法和刑事司法的范圍，嚴重影響了民法的實施，破壞了我國民法對基本民事法律關系的保護，從嚴格意義上，就是一種破壞法治的行為。

市場經濟中民法秩序得不到尊重，后果極為嚴重。市場次序的核心是公平競爭，尊重民法就是要尊重市場的公平競爭，“只要能創造出有效的競爭，就是再好不過的指導個人努力的方法”[6]（p61），“要是競爭發揮作用，不僅需要適當的組織和某些編制，如貨幣市場，和信息渠道，——而且它尤其依賴于一種適當的法律制度的存在，這種法律制度的目標在于維護競爭，又使競爭盡可能有利的發揮作用”[6]（p63），但不適當的行政和刑事干預，恰恰破壞這種秩序和競爭。浙江東陽吳英因“集資詐騙”的罪名一審被判死刑，引發了公眾、包括法院內部人士在內對其罪是否至死的爭議。民間甚至發起了一場“救吳英”的行動。其實吳英集資的錢基本用于公司經營，與詐騙沒有關系，也不符合最高人民法院在認定集資詐騙的標準時規定的七種情形。尤其是吳英案雖然金額踐大，但其集資的對象卻只有11個人，而且都是親朋好友，不存在社會危害，是銀監部門查處中發現問題，在企業正常運行時介人引發危機。該案甚至曝出有腐敗官員通過制造假證參與分贓的情形。

刑罰不當干涉民事行為不但有司法問題，而且有立法問題。比如，我國《刑法》中的挪用資金罪，其立法理念就很值得商榷。法律規定：“公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人，數額較大、超過三個月未還，或者雖未超過三個月，但數額較大、進行營利活動的，或者進行非法活動的行為”即構成挪用資金罪，但很多民營企業，老板就是企業的法人和董事，他用自己企業的資金買房買車，用挪用資金罪來約束有意義嗎？當然，企業的資金被挪用可能會影響企業的經營，但完全可以通過市場的方式，依民事方法處理。民法能夠解決的為什么刑法要介人？即使是企業的員工挪用企業的資金，也只是一個債務問題，無論能否歸還都是民事責任。民法中有無權處分的規定，挪用資金相當于無權處分，挪用是一種無權處理，把自己管理的錢挪作他用，完全可以適用民法的無權處分原則來加以調整。民法調整的優點是明顯的，其強調的是雙方的權利、義務。資金挪用人固然有錯，資金所有人的不當管理也難辭其咎。而通過提升企業的管理來降低和避免資金的挪用的風險，正是民事責任的優越性。必須強調，刑事優先的法律理念在經濟活動中的危害極大。如果刑事司法權可以動輒干涉經濟活動，會對民法規范的平等自愿誠信的經濟活動帶來巨大的破壞。一方面一項本質上有利于社會的經濟活動被當成是一種有害于社會的活動，企業被取締，員工解散，企業的許多資產因此受損;另一方面，刑事司法權的濫用會助長權力的腐敗，嚴重干擾我國市場經濟的深人。

二、歷史借鑒：市場之道在于保障公平競爭

民法屬于私法，私法的重要特征是意思自治和責任自負，為了保障意思自治，民法要求民事法律關系的主體具有平等性，民事行為的當事人應當為平等基礎上的契約自由、意思自治承擔責任，這是民事責任的法理依據。故民法本質上屬于自治法，民法的實質是把民事行為的主導權交給民事行為的當事人，有沒有民事責任，以及民事責任的大小都由民事行為的主體自己決定。市場經濟以民法為主導就是要求在經濟發展中，由經濟行為的主體決定經濟發展的方式、規模及形式，一句話，市場經濟是由經濟生活中的主體通過公平競爭的方式追求和創造社會財富的經濟活動。公平競爭是經濟主體在平等前提下意思自治的基本要求，也是民事責任的道義性基礎。所謂市場經濟就是法治經濟，就是因為法治能夠有效地保障市場的公平競爭從而促進市場的繁榮。因此，經濟是不是繁榮，市場是不是發展，與市場主體能不能通過公平的競爭追求和創造財富有密切的關系。經濟主體的熱情和主動性創造性發揮得越充分，市場的活力就越大，經濟就越繁榮。

近代以后，西方市場經濟的發展充分體現了這一點。正是民法對經濟主體及其自主活動公平競爭的有效保障，喚醒和激發了人們創造和追求財富的熱情，也“為那些幸運的或者雄心勃勃的市民提供了大量的機會使他們能夠發財致富，爬到社會階層的最高層”[7]（p245），從而大大推動了經濟的繁榮，促進了科學技術和生產力的發展。160年前，馬克思在批判資本主義生產方式的時候，曾用一種極為贊嘆的語言論述過近代市場經濟產生后對社會和歷史進步的推動意義：“資產階級在它的不到一百年的階級統治中所創造的生產力，比過去一切世代創造的全部生產力還要多，還要大。自然力的征服，機器的采用，化學在工業和農業中的應用，輪船的行駛，鐵路的通行，電報的使用，整個大陸的開墾，河川的通航，仿佛用法術從地下呼喚出來的大量人口，——過去哪一個世紀料想到在社會勞動里蘊藏有這樣的生產力呢？”[8]（-277）所有這一切，與市場經濟條件下公平競爭所造就和形成的良好的經濟生態密不可分。正如美國歷史學家克里斯蒂安所說：“18世紀英國和歐洲創新速度與日俱增的主要原因就在于，在一個日益增長的全球資本的競爭力量的世界里……在西歐出現了一種創新文化，也就是一種激勵企業家主動尋求并利用高效率新技術的社會氛圍。”[9]（pp.46–462）

市場經濟引發的創造財富的沖動及其生態，在16—17世紀西歐國家的重商主義中得到普遍的體現。商人和企業家是市場經濟的主體，國家守住權力的邊界，用全力保障市場的公平競爭和繁榮。為了引導人們信賴市場促進公平競爭，英國伊麗莎白女王與當時的大商人簽訂合同，投資建船及分擔航海費用，分享開拓海外市場的收益，甚至把海軍司令的頭銜授予海盜，不惜與強大的西班牙開戰

3—部《國富論》，從政治倫理的角度肯定了國民追求財富的倫理激情和正義性，同時又賦予國家保障國民追求財富的義務。正是在重商主義的旗幟下，創業、開拓海外市場成為當時普遍的社會風氣，國家激勵人們追求、創造和獲取財富的激情，鼓勵人們通過海外殖民，保障和鼓勵人們追求財富的勇氣和權利，用公平競爭有力地促進了市場經濟的發展。

經濟的繁榮又促進了各種民事法律制度的誕生，大大促進了公平競爭的理念及其市場經濟的制度建設，當代市場經濟的很多規則都差不多是這個時期逐步建立起來的。美國學者福山指出，歐洲“早期建國者的杰出能力，，_其說是在軍事，倒不如說分配正義上……其權力合法性，更多依賴公正執法，所執的法無須是自己訂出的”[w]（p223）。這就是在市場經濟中產生各種保障公正競爭的規則和制度。比如，各種銀行信貸，股票股份有限公司等都逐步建立起來，一個阿姆斯特丹的商人可以用阿姆斯特丹銀行的匯票向威尼斯的商人購買物品。而荷蘭人成立的東印度公司是人類歷史上第一個聯合的股份公司，為了融資，他們發行股票，公司承諾對這些股票分紅。通過這種全社會融資的方式，使東印度公司成功地將分散的財富變成自己對外擴張的資本。公平競爭使市場的信譽度大大提升，人們紛紛投資購買股票，甚至阿姆斯特丹市市長的女仆也成為東印度公司的股東之一。成千上萬的國民愿意把安身立命的積蓄投人到這項利潤豐厚，同時也存在巨大風險的商業活動中，不僅是出于對財富的渴望，更重要的是，因為荷蘭政府也是東印度公司的股東之一。政府將一些只有國家才能擁有的權利，折合為2.5萬荷蘭盾，人股東印度公司，大大增加了東印度公司的權限和信譽。也就是說，政府在市場經濟中也是民事責任的一方，同樣有民事權利和民事義務。

如果說市場經濟的發展有什么規律和重要特征的話，最重要的就是市場主體追求財富的各種創造活動能夠得到有效的保障，從而使市場的公平競爭得以可能。市場經濟就是競爭經濟，而只有公平競爭，才可能形成繁榮的市場。這就要求政府能夠恪守權力在市場經濟中的邊界，凡是屬于市場的都交給市場，政府不逾越市場的邊界，市場越繁榮，政府的紅利就越多，國家就越強大。繼荷蘭之后，短短100多年，英國市場經濟迅速發展，與都鐸王朝的統治者能夠尊重公平經濟的市場規律有直接的關系。統治者懂得遵守政治和經濟的邊界，國家的權力不隨意干涉經濟生活;反之，如果任性的行使國家權力，不懂得也不尊重市場經濟的自主性和規律，不懂得市場和政府的邊界需要公權嚴格恪守，必然導致經濟關系的破壞，并導致經濟的衰落。英國都鐸王朝之后或歐洲其他一些國家經濟發展的滯后就是由于統治者不懂得應當遵守政治統治權的邊界，隨意干涉經濟。伊麗莎白一世去世后繼位的詹姆斯一世“樸實而又自負，糊涂而又博學”，“法國國王曾形象地稱他是‘基督教一世最聰明的傻瓜’”[11]（p956），他把專賣權和不受節制的特權授予他所鐘愛的公司，嚴重干擾了商業自由，他漠視某些最有勢力的市民的經濟利益，甚至不經議會同意強行征稅，嚴重影響了經濟的發展，最終引發人民起義。

相似的例子，在中國歷史上也屢屢發生。中國封建王朝的統治者，都不懂得要尊重市場規律，不懂的公平正義在經濟發展中的作用，政府和在經濟活動中不能恪守自己的邊界。漢代就有過鹽和鐵國家專營是否正當的爭論。漢武帝把經濟大權控制在國家手中，分為國家專利的經濟和國家非專利的經濟，前者包括鹽鐵和酒由國家專營;后者有國家設立國立貿易機構。錢穆先生認為，漢代的鹽鐵專營制度，“很像近代西方德國人所首先創始的所謂‘國家社會主義’的政策”[12]（p25）。其實就是國家對經濟的壟斷。鹽鐵是當時最易發財的兩種經濟活動，沒有一人不吃鹽，也沒有一家不用鐵，但政府一個命令，就把兩個最容易發財的行業給壟斷了。面對國家壟斷，“當時許多商人之被這貿易局面打倒是可想見的”[13]（p.208）。

通常認為，宋代是中國經濟發展最好的朝代。北宋時期不僅從財政上收繳了地方的財產，還限制藩鎮享有的商業特權，嚴禁官員買賣貨物，不許官員把經商當成第二職業，利用官職之便賺取外快。這些做法促進了經濟的發展，宋朝的財政收人是明朝的10倍，南宋是明朝的6倍。一直到《辛丑條約》時期，清朝的財政收人才趕上南宋。宋代是中國歷代王朝中，經濟發展最好的王朝之一，宋代在經濟上的成就被稱為“中世紀經濟革命”，“它的本質特征是，農業得到了改善，從而促進了人口增長，科學技術和機械制造有了進步，商業發展以及隨之而來的向較為都市化的社會的轉變，國內外商業貿易都有了大幅發展，比以往任何時候都更廣泛地影響了社會的各個環節”[11]（pp'743_744）。

然而，宋代并沒有像西方國家那樣逐步地走上市場經濟。一個突出的原因是政府控制了經濟，扼殺了市場經濟所需要的公平競爭。即使是王安石經濟改革，最典型的特點就是政府對市場的控制。比如，王安石推進的“市易法”，由政府設置市易部門，由市易部門出錢收購滯銷貨物，市場短缺時再賣出，限制了大商人控制市場。當時有些人士反對市易法的主要理由就是政府“與商賈爭利”[13]（1^52）?！扒嗝绶ā币彩侨绱耍磕昵帱S不接的時候，由國家給農民貸款，收成后加息20%，目的是免受高利貸盤剝，表面上有利于農民，但從長遠看卻不利于金融市場的發展。宋代的統治者并沒有政府和社會的邊界意識，不懂得政府在發展經濟中該干什么，不該干什么。王安石在他的《熙寧秦對日錄》中，公然主張用與民爭利的于段來聚斂財利。熙寧五年（1072年），當宋神宗認為《市易法》用強權掠奪兼并財產民間財產有所不妥時，王安石堅定上奏，提出君主摧抑豪強不要手軟或有所顧忌，認為天下所有財富都是上天賜予君王的，天下財富都應該有朝廷官府來管理安排，是天經地義的[14]（11'209）。美國學者弗朗西斯·福山曾批評中國皇帝這種無所不包的掌控權力心態的荒誕：“這意味著后代皇帝不能有相當于總理的助手，只好親自與掌管實際工作的數十部門打交道，這個制度在精力充沛巨細無遺的明太祖手中尚能勉強運轉，在能力較差的后代統治者手中，簡直就是一場災難?！盵10]（p282）很多后來的皇帝不勝其職責使命，干脆撂挑子。明神宗萬歷皇帝在位的后半期，拒絕與其大臣們見面和主持朝政，數千份奏折留中不發，在宮廷里堆積如山。國家的政務如此，社會的經濟發展同樣如此，最后導致國家的經濟命脈大都掌握在權貴手中，爭奪權力成為獲取財富最直接有效的方式，萬般皆下品，唯有讀書高，經濟的追求變成權力的爭奪，經濟發展缺乏公平競爭的激情和沖動，大大遏制了經濟的進步和社會發展。

三、幾點啟示

市場經濟以民法為主導，不但涉及我們社會的法治導向，而且在更深刻的層次上，涉及我們對法治國家的理解，涉及國家在我國社會尤其在經濟生活中的地位和作用，甚至關系到我國社會主義民主和人民當家做主，應引起充分的重視。

第一，民事權利能夠得到有效保護，民法能得到嚴格的尊重，是我國社會主義民主和人民當家做主的基本要求。法國思想家孟德斯鳩在其名著《論法的精神》中強調：“在民法的慈母般的眼睛里，每一個個人就是整個的國家?！盵1]&190）而人民當家做主在經濟上的表現就是人民的經濟權利能夠得到有效的保障。人民不能在經濟生活上當家做主，就不可能有政治民主。正因為如此，民法的精神實際上是“憲政思想產生的起源和基礎，是民主政治的哲學基礎”[15]。一個民主和法治的國家，人民才是經濟生活包括市場經濟的主人。民法是保障人民在民事和經濟生活中當家做主的法。市場以民法為主導，強調的是經濟民主，人們在市場經濟中的所有行為都受民法的約束和調整，非經法定的程序，民法以外的法不得干涉市場和民事糾紛。民法是市場經濟的根本大法，也可稱為經濟憲法，是調整市場經濟的最高原則和規范。有效推進民法的實施，保障民法的權威就是保障經濟民主。舊時代人民群眾之所以受壓迫一個重要的原因，是人民的經濟權利得不到保障?！懊裥滩环帧薄耙孕檀瘛?，沒有經濟上的自由和權利，統治階級壟斷了所有的經濟資源，甚至可以任意掠奪人民的財產，并以此作為政治壓迫的經濟前提。因為這個原因，美國經濟學家諾斯把傳統的國家稱為“黑手黨”，認為這些國家與其說是關心公共產品，不如說是在搶奪財產和資源。歷史上的統治者經常由于統治和對外擴張的需要而掠奪性地征用社會資源，包括人民的財產。今天，雖然歷史進人了民主法治時代，但國家對人民經濟權利的干擾和損害，仍然極為普遍。雖然都知道政府要依法行政，但保障市場經濟的公平競爭，不能僅靠政府的自我約束。孟德斯鳩曾經正確地指出，權力沒有界限就會無窮盡地行使下去。促進市場經濟最有效的辦法，就是通過立法，減少國家干預，建立有效率的產權民主制度。市場經濟不僅是法治經濟，還是民主經濟。民法的意思自治就包含了民主，保障民法的有效實施就是人民民主在經濟上的要求和表現。民法是保障民主經濟的法。只要體現民法的意思自治，產權平等，民事責任等一系列民法原則和制度能夠得到有效實施，就能為不同產權所有者之間的自由交易提供一種系統的、可預期的保障，經濟活動中的交易成本就會降低，經濟就會較快地增長。因此，推進市場經濟和民主法治建設具有一致性。隨著我國市場經濟的進一步完善不僅會出現經濟的繁榮，還會促進社會主義民主和精神文明的大進步。

第二，以公平競爭為目標促進國家職能的轉變。公平競爭是市場經濟的基本特征，有沒有公平競爭不但關系到市場的繁榮，而且關系到市場經濟的性質。沒有公平競爭的市場活動不是真正意義上的市場經濟。公平競爭來源于市場各方的誠信，來源于對市場預期的良性展望，更來源于市場對于國家作為公平正義裁判者的期待。從市場經濟的角度來看，國家的根本使命就是全面有效的保障和實施民法，促進市場的公平正義。經濟關系是社會生活中最重要和最基本的社會關系，根據馬克思主義理論，政治、法律和文化歸根到底是由經濟關系決定的。恩格斯說：“經濟的前提和條件歸根到底是決定性的，但是政治等等的前提和條件，甚至那些存在于人們頭腦中的傳統也起著一定的作用，雖然不是決定性的作用?！盵16]（M61）全面有效地保障民法的實施，促進市場經濟的發展，要求政府職能的范圍和作用都要以促進市場的公平競爭為目標。政府的作用是保障市場的公平競爭，政府的一切行為都要有利于公平競爭。一切與公平競爭無關的政府職能嚴格意義上都要打一個問號。法律也是如此。市場經濟的根本大法是民法，政府在市場中的主要職責就是為保障市場的公平競爭全面嚴格地實施民法。無論是行政法，還是刑法，都要有利于市場經濟的根本大法民法的有效實施。社會生活中那種“先刑后民”“刑重民輕”的習慣和思維方式不但不利于民法的有效實施，而且違背市場經濟的方向和我國社會主義政治文明。

保障市場的公平競爭，離不開司法的公正。民法是私權法，私權在市場經濟中會發生一些糾紛和沖突，這就要求司法公正。司法公正不僅是化解經濟糾紛的需要，還是民法的基本精神平等、自愿、責任和道義普遍化的需要。促進市場的公平正義是市場經濟健康發展的基本前提，也是保障民法有效實現的基本要求。有法不依，執法不嚴，違法不究，必然導致基本市場秩序的破壞。因此，國家權力包括司法權是否公正與市場的公平競爭和經濟的繁榮有直接的關系。國家權力行使不公正就不能有效地保障合法的民事權利，就意味著市場公平正義的破壞。而沒有公平正義就沒有市場的繁榮，也就會延遲和阻礙社會的進步和發展。故“國家最優先的義務之一就是調查和裁決公民權利的爭端。這時，國家進人到爭執各方的位置上，國家站在中間的真正目的，僅僅在于一方面要保護爭執各方不受不義要求的損害，另一方面要堅決支持正義的要求，否則，如果公民們想讓自己正當的要求能夠得到明確承認，就只能采取一種破壞公共安定的方式”[2]（pl40>。

保障市場的公平競爭，還涉及立法和行政等國家職能的轉變。如果法律不公平，司法就難以保障公平正義。如果政府行政部門對于不同的經濟主體區別對待，或者公權力本身也要從市場中獲取利益，就會影響市場的公平競爭。中國傳統社會之所以沒有發展出市場經濟，就是因為權力和經濟的結合太過密切。沒有權力支持的經濟和商業活動基本沒有成功的可能，故中國傳統社會真正做得好的商人都必須有官方背景。清末的大商人胡霄巖因此被稱為紅頂商人，左宗棠任陜甘總督后，由胡雪巖主持上海采運局業務，同時依仗湘軍勢力，在各省設立銀號20多處，并經營各種業務，成為當時中國的首富。所謂“一任清知府，十萬雪花銀”，其中許多銀子來源于商家的輸送。權力和經濟的密切結合，導致市場的公平競爭根本不可能。保障市場的公平競爭，要通過立法切斷權力和市場之間的利益輸送渠道，凡是屬于市場的，一律還給市場;反正市場能做的，都應該有市場自己做。政府要通過職能的轉變，從管理者變為公平競爭的執法者和保護著者。市場應該由市場自己管理，也只有自己管理的市場才會成為一個有機體，逐漸地成長和繁榮。政府的職責是為確保市場的公平競爭做好裁判，并為市場的公平競爭創造良好的環境和條件。

第三，所有不利于公平競爭的因素都違背民法的原則和精神，應予糾正。比如，民事主體的產權平等、契約精神是市場經濟的基本要求，也是我國民事法律關系和民法的原則。民事法律關系的權利不平等就難有公平競爭，而沒有契約精神的深化就沒有道德的進步。有效地貫徹實施民法，就要尊重民法的權利平等原則，只有權利平等基礎上的意思自治及其所確立的民事責任，才有道義性，才可能在此基礎上生長起道德的大廈，才可能有良好的社會風氣和精神文明。我們社會由于歷史傳統的影響和改革的不足，市場經濟的權利平等沒有真正的確立起來。世界上只有中國，還以行政級別劃分企業，一些企業的負責人都具有國家部級、局級身份，導致政府的責職不合理，國家兼具立法者、運動員和市場裁判的三種身份。同時，權力過多地干涉市場經濟的運轉，既不合理，也扭曲了市場。市場應該有風險，無論是經營還是投資都有失敗的可能，但中國有些企業似乎沒有任何風險，經營靠壟斷，市場失敗了由國家買單。人們在市場中不講公平競爭，卻崇拜和推崇權力，一些成功的民營企業家辦公室里面都會掛上與政界領導的合影。權力尋租、權錢交易現象嚴重腐蝕著我國的市場經濟，并導致我國市場經濟中公平競爭精神的淡化甚至退出。而沒有公平競爭，企業只能靠歪門邪道致富，而企業在歪門邪道中做得越大風險越多，社會的認同感也越低。于是伴隨著經濟發展的，是各種各樣的假冒偽劣層出不窮，有些企業為了獲取高額利甚至連關系到青少年兒童健康和未來的奶粉和疫苗安全都敢于藐視，隨著經濟壯大發展起來的不是道德的進步，而是道德的滑坡。所有這些，根本原因之一在于民法的基本精神未能得到有效和普遍的認同及其保障。

因此，保障權利平等，促進市場的公平競爭，必須全面落實民法，重視民法自治精神的社會意義。市場經濟的主體是人民群眾，市場經濟是人民的事業和人民的活動。當代社會經濟不發達地區和國家的主要原因不是生產資料和生活資料的缺乏，而是人民群眾在市場經濟中的主體地位未能體現，導致公平正義的缺失。中華人民共和國成立后的前30年，由于政治運動不斷，到“文化大革命”結束之時，國民經濟幾乎到了崩潰的地步。改革開放以后，國家把部分經濟權利還給了人民群眾，大大激發了人民群眾在經濟中的創造力和追求財富的激情，短短40年中國的經濟繁榮為世界所公認，充分顯示了人民群眾在市場經濟中的主體地位和聰明才智。為此，歷史學家指出：“貧困不僅僅是缺乏物質資料，而是沒有能力積極參與社會生活……貧困也是政治自由，人身安全，尊嚴和自尊的缺失?！盵4]（p7）這無疑是正確的。這方面的例子很多。人民沒有市場經濟的自由和尊嚴，就難有市場經濟的繁榮。20世紀60年代，巴西等拉美國家，為了發展本國經濟大量舉借外債，但很多腐敗的領導人將借來的國際貸款成立私人銀行賬戶。冷戰時期，美國為支持菲律賓，給后者提供了大量經濟援助，但大部分錢都到了菲律賓統治者馬科斯及少數精英的口袋中，社會的經濟發展仍然處于停滯之中。

第四，深化市場經濟的前提是把屬于市場的還給市場。市場經濟是人民的事業，市場經濟的主體是人民群眾，這是馬克思主義的基本原理。黨的十八屆四中全會明確提出改革是人民的事業的原則，落實到市場經濟中來，就是強調市場經濟的主體是人民群眾。人民的事業要充分發揮人民在市場經濟中的主體作用，要把經濟權利和民事權利真正地還給人民群眾。比如，農民怎么種地，企業怎么生產，公司怎么經營都屬于人民群眾的經濟權利，受到我國民法的嚴格保障。要充分尊重人民群眾在市場經濟中的主體地位，保障人民群眾在經濟活動中依法行使民法授予的權利。“人們在這里，對國家期待的最好的東西，只能是這樣一種規定，任何道德的人或者社會，不能看作是別的，只能看作是各相應成員們的聯合體，因此，任何東西都不能阻止這種聯合體，通過多數表決，隨意就共同體的力量和物資的使用作出決定”[2]（〃34），為了保障人民在市場經濟中的主體地位，要遵循現代社會“法不禁止即可為”的法治原則，保證人民群眾在市場中有更多的權利和更大的經濟自由?？档略f過，如果一個人不需要服從任何人，只要服從法律，那么他就是自由的[6]（pl03）。尊重民法就是尊重人們的經濟和民事自由，也是人們在市場經濟中獲得自由和創造財富的最好方式。

把市場還給市場，關鍵在于政府。黨的十八屆三中全會已經明確提出，經濟體制改革是全面深化改革的重點，核心問題是處理好政府和市場的關系，使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用[17];這就要求明確政府的權力，嚴格規范政府的權力及其作用，清晰政府權力的界限和邊界。政府不能什么都做，更不能想做什么就做什么，“如果法律規定，某一部門或當局可以為所欲為，那么那個部門和當地所做的任何事情都是合法的……但他的行動肯定，不是在受法治原則的支配”[6KPm，這就要求限制政府的權力和作用。將政府權力的行使納人法治的軌道?！盀榱岁P心公民的安全，國家必須禁止或限制僅僅直接涉及行為者的、其后果是違反他人權利的行為，這就是未經他人同意和違背他的意志，貶損他們的自由和損害他們的財富……任何進一步和從其他觀點出發對私人自由進行限制，都在國家作用的界限之外”[2]（pl21）。18世紀末，德國思想家洪堡論國家作用的上述思想至今對我們仍有強烈的現實意義，在把市場還給市場的同時，也是政府權力受到嚴格限制的過程。市場經濟的深人，必然會通過國家權力的限制表現出來，正如習近平所說：“把權力關進制度的籠子里，就是要依法設定權力、規范權力、制約權力、監督權力?！盵18]（M29）唯有如此，我國市場經濟在推進經濟繁榮的同時，也會推進我國社會道德和精神文明進步，形成我國經濟、政治和文化的全面繁榮和持續進步。

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