論正當防衛限度條件的法律適用

劉予桐

[摘要]隨著正當防衛案件的頻發，正當防衛制度在具體案件中的適用爭議較多，其中防衛限度的認定問題尤為突出。《刑法》第20條第2款關于防衛過當的規定與第3款關于特殊防衛的規定為一般與特別的關系，即在某些特殊情況下，對于防衛行為沒有限度要求。在對正當防衛的限度條款進行理解時，應當對“明顯超過”“必要限度”“重大損害”“行兇”“殺人、搶劫、強奸、綁架”以及“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”進行準確解讀。防衛限度包括行為限度和結果限度，只有當二者均超過必要限度時，防衛行為才能夠被認定為超過限度。“趙宇案”“于歡案”和“淶源反殺案”均涉及防衛限度問題且社會影響較大，通過案例分析來加強對限度條件的理解與適用。

[關鍵詞]正當防衛;防衛限度;損害結果

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）04-0048-06

一、對《刑法》第二十條第二款規定的解讀

防衛限度是正當防衛制度的核心問題。對不法侵害進行防衛，雖然屬于正當行為，但仍然應當適度。防衛人在行使其防衛權利的同時，也應當受到義務的制約，在一定的限度內實施防衛行為。1979年刑法第17條規定：“正當防衛超過必要限度造成不應有的損害的，應當負刑事責任。”該表述過于簡單和模糊，沒有給出對“超過必要限度”和“不應有的損害”的判定標準，使得在具體案件中無法對防衛人的行為做出準確的認定，最終影響司法的公正性。為彌補其不足，1997年刑法做出修改，第20條第2款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”與先前規定相比，該條文雖然有所改動，但只是給“超過必要限度”增加了一個程度上的修飾詞“明顯”，用“重大損害”代替了“不應有的損害”。然而，究竟何為“明顯”和“重大”，依舊不能明確，無法給司法人員的實際操作帶來較大的幫助。因此在司法實踐中，對防衛人防衛限度的判定仍存在較多爭議，正當防衛和防衛過當之間的界限并不明確，法律適用存在一定的困難。本文認為，應當分別明確“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”的內涵，二者分別是對防衛行為和防衛結果的規制，而行為限度和結果限度共同構成防衛限度。

（一）行為限度

1.必要限度。行為限度的核心內容是必要限度，對于“必要限度”的理解存在“必要說”“基本相適應說”和“折中說”等觀點。“必要說”認為，面對不法侵害，只要防衛人對其進行了有效制止，則無須考慮防衛人所采取的方式、防衛行為的強度及所產生的后果是否與不法侵害行為相適應，均被認定為是在必要限度內進行防衛[1]。“基本相適應說”的觀點是，防衛行為和不法侵害行為應該在性質、手段、強度、后果等方面大致適應[2]。“折中說”是對“必要說”和“基本相適應說”的綜合，認為必要限度應當是為制止不法侵害而必然需要的防衛限度，同時又沒有造成不應當有的危害。

“必要說”片面強調防衛的有效性，而忽視了防衛行為的適當性，不符合正當防衛的本質。防衛行為雖然是為了制止不法侵害，但防衛行為與不法侵害之間仍然需要法益平衡。如果緩和的防衛行為就可以有效地制止不法侵害，而法律卻允許防衛人選擇實行激烈的行為，那么防衛權會被擴大，不法侵害人的法益會被損害。“基本相適應說”為必要限度提供了較為客觀的判斷標準，但缺乏可操作性。在絕大多數情況下，防衛行為都是在緊急情形中實施的。面對正在進行的不法侵害，保護正在被侵害的法益是防衛人的本能反應，其內心處于緊張和焦急狀態，所以防衛人往往沒有過多的時間，也無法沉著冷靜地思考自己應當采取何種防衛行為才能夠與不法侵害行為基本相適應。如果使用工具進行防衛，工具的選擇范圍通常也僅限于實行不法侵害的現場。因此在緊急情形中，防衛人能夠對自己的防衛行為進行準確的判斷和冷靜地選擇的可能性是極小的。如果此時法律過分要求防衛行為在各個方面都與不法侵害相適應，則明顯不利于對防衛人法益的保護，會降低防衛人與不法侵害進行對抗的積極性，也喪失了正當防衛制度的存在意義。同時，該學說也易導致法官在對防衛限度進行判斷時僅對結果進行考察，陷入“唯結果論”。本文認同“折中說”的觀點，防衛行為的限度應當是制止不法侵害所必需，強調防衛行為的有效性，保護了防衛人的法益。然而，這種必需是不能造成不應當的損害的，即在輕微的防衛行為足以制止不法侵害時，防衛人就不能選擇懸殊的行為進行防衛。該學說克服了“必要說”無限擴大防衛權的缺陷，同時也能夠平衡防衛行為和不法侵害行為之間的法益，符合正當防衛制度的本質和設立目的，從而更好地維護公平和正義。

2.明顯超過。“明顯”指清楚地顯露出來，容易讓人看出或感覺到，放在“超過”前，用來形容“超過”的程度。然而僅從字面意思來解釋，仍然無法為實踐中對防衛行為的判斷和認定提供明確的依據。在“必要限度”前加上“明顯超過”，目的是擴大正當防衛行為認定的范圍，更好地保障防衛人權利的實現。原因在于：第一，防衛人實施防衛行為的目的在于制止不法侵害，保護正在受侵害的法益，是具有正當性的。所以在主觀上，防衛人本身沒有傷害他人的故意，主觀惡性比侵害人小。第二，對于防衛過當，《刑法》規定應當減輕或者免除處罰。即在一定程度上，刑法是允許防衛人給不法侵害人帶來不應有的損害的。實際上，防衛過當依然是保護正在被侵害的合法權益的行為，即使其具有法益侵害性，它與一般的違法犯罪行為也存在本質上的區別。從法益衡量的角度來說，不法侵害人主動實施侵害行為，防衛人擁有保護正在被侵害法益的權利，所以不法侵害人的法益在一定限度內是不受法律保護的。但是出于公平公正，防衛行為也應當受到一定的限制。

在司法實踐中，防衛行為與不法侵害行為之間的對抗往往是處于一個動態的變化之中的，防衛人的防衛行為可能會隨著現場情況而不斷變化。因此，在衡量防衛人的防衛行為是否“明顯超過”必要限度時，應當采用一種動態的思維，同時考慮主觀因素和客觀因素，而不應陷入“唯結果論”，將客觀上的結果作為唯一的衡量標準。本文認為，“明顯超過”是一個主觀與客觀相統一的范疇，僅僅憑借簡單的量化標準來對防衛行為進行判定是不恰當的，而應當用動態的思維充分考慮防衛行為實施時的現場狀況和環境，設身處地地衡量其社會危害程度。

（二）結果限度

面對不法侵害行為，防衛人通常會使用給不法侵害人造成一定損害的方式來保護合法權益，這種損害可能是人身損害，也可能是財產或其他權利的損害。為了有效地保護合法權益，防衛人所采取的防衛行為在強度上也許會和不法侵害行為有所等同，甚至更大。在對“重大損害”進行具體認定時應當明確，在實質上防衛過當與一般犯罪行為差異較大。首先，防衛人實施防衛行為的目的是保護合法權益，在造成不應有的損害時，其主觀惡性與一般犯罪行為相差甚遠。其次，防衛行為是為保護國家、社會、本人或他人的合法權益，而并非像一般犯罪行為那樣，對合法權益進行侵害。此外，防衛行為是被動的，對象是不法侵害人，而一般犯罪行為是主動的，對象是一般人。事實上，防衛過當行為對于個人或社會存在一定益處，即便給不法侵害人造成了重大損害，在一定程度上也是可以被接受的，即防衛過當的認定標準應當高于一般犯罪行為[3]。在現行刑法中，“重大損害”一詞僅出現在第20條第2款中。與“重大損害”相類似的“重大損失”出現在第115條和133條中，表述均為“致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失”。由此可見，與“重大損失”并列的是重傷和死亡。現行刑法將“不應有的損害”修改為“重大損害”，目的在于提高防衛過當的認定標準，增加人民群眾防衛權行使的積極性。因此，在對“重大損害”進行認定時，應當遵循立法原意，將輕傷和輕微傷排除在外。同時，從其字面意思看，顯然是指較為嚴重的損害，一般的輕微損害不可能包括在內。綜上所述，本文認為在正當防衛造成人身損害的情況下，“重大損害”指的是致人重傷及以上的結果。對于造成財產損害的情況，由于財產犯罪的類型不同，侵害的法益不同，社會危害性也隨之不同，所以不能統一地進行衡量和認定。同時，財產損害與人身損害不具有等價性，不能將財產損害的數額多少與人身損害的程度進行比較，從而對是否屬于“重大損害”進行判斷。不應當設立統一的數額標準，而應由法官根據案件的具體情況設身處地地進行綜合分析與判斷。

（三）行為限度與結果限度的關系

在對防衛限度進行判斷時，應當同時考慮行為限度和結果限度，只有當二者均超過必要限度時，防衛行為才能夠被認為是超過了限度。正如王政勛教授所說，防衛行為雖然明顯地超過了必要限度，但可能沒有造成重大損害，此時是不構成防衛過當的[4]。然而在實踐中，行為限度和結果限度經常會發生交叉。行為超過限度可能會造成重大損害，但也可能只造成輕微損害。結果超過限度可能是由行為超過限度引起，但也可能是由并未超過限度的行為而引起的[5]。所以當行為和結果均超過必要限度時，還應當判斷重大損害是否是由防衛行為所引起的，如果二者之間沒有因果關系，則不應當被認定為防衛過當。

在“趙宇案”中，本文認為趙宇的行為屬于正當防衛，而非防衛過當。在行為限度方面，李華把鄒某摁在墻上并毆打其頭部，頭部是人體極其關鍵的部位，極易產生嚴重后果。面對李華的該行為，趙宇從后方拉拽他并使他倒地的防衛行為是制止李華不法侵害行為所必然需要的。李華在起身后仍然對趙宇進行毆打，并伴有語言上的威脅和恐嚇。面對此種情況，趙宇將其推倒在地并朝其腹部踩了一腳，這種推倒及踩踏行為在性質上并不嚴重，達不到“明顯超過”必要限度的程度。雖然腹部是人體的關鍵部位，但是也應當考慮到趙宇在現場面對緊迫的不法侵害時，其精神和身體均處于緊張和慌亂的狀態。在此狀態下，趙宇對踩踏的部位及造成的后果不可能有過多的理性思考與判斷，法律不能苛求趙宇在踩踏李華之前，對踩踏的部位及力度有一個清晰的把握及恰當的選擇。法律不能用理性人的標準來要求防衛人，這樣的做法不符合公平與正義的要求。在結果限度方面，李華的傷情為重傷二級，確有一定的嚴重性，但這個重傷結果并非是趙宇主觀上故意追求的，而是過失造成的。并且，只有當行為和結果均超過必要限度時，才能夠被認定為防衛過當。因此，本文認為趙宇的行為屬于正當防衛，依法不負刑事責任。

二、對《刑法》第20條第3款規定的解讀

（一）正在進行

1.開始時間。“著手說”認為，正當防衛的開始時間是不法侵害行為的著手時間。“進入現場說”認為，當不法侵害人進入侵害現場時，就會對被害人產生威脅。所以此時，被害人便可以對其進行正當防衛。“直面危險說”認為，當被害人的合法權益直接面臨威脅時，便意味著正當防衛的開始。直接面臨威脅既可以是不法侵害人已經著手實行侵害行為，也可以是侵害行為所帶來的威脅已經達到了非常迫切的程度，等到其著手后再進行防衛則無法有效地保護合法權益。即防衛人在面對緊迫的威脅時，不管侵害人著手實行與否，都可以實行防衛行為。“折衷說”是對前述兩種學說的綜合，即正當防衛的開始時間一般是以開始著手實行不法侵害為標志的。然而有時，即使侵害人沒有著手實行侵害行為，但也會對侵害客體造成十分明顯和緊迫的威脅，如果此時不進行防衛，那么就會導致損失的發生。因此在這種情況下，便可以進行正當防衛[6]。

本文認為“著手說”并不合理。首先，從“著手”本身來看，學界存在“客觀說”“主觀說”和“折中說”的爭論，這使得對“著手”本身的認定就存在標準不統一的問題，進而影響對正當防衛開始時間的判斷。其次，對于一個普通人來說，法律要求其在正面臨危險之時，還要做出對不法侵害何時著手的正確判斷，這是過于嚴苛且不切實際的。事實上，很多法學專家尚不能對此做出準確判斷，所以法律更不能期待普通人在危急關頭可以瞬間對侵害方的行為做出法學意義上的專業判斷，這也與刑法設立正當防衛制度的本質相違背。再次，“著手說”忽略了現實生活中存在的某些突發性的不法侵害，或者不法侵害在尚未著手之時便已對法益形成了緊迫威脅的情形。如果等到真正著手時才進行防衛，則會導致防衛不到位，不利于對被侵害方法益的保護。最后，對于過失不法侵害以及無責任能力人造成的不法侵害也可以進行正當防衛，但該情況并不涉及是否“著手”，如適用該說，則無法判斷正當防衛的開始時間。“進入現場說”避免了“著手說”將防衛時間限定得非常狹小的缺陷，但其也有自身的不足。首先，侵害現場在侵害實行之前并不能確定，只有當侵害實行后才會有相應的侵害現場。因此，不可能預先確定侵害現場，再以侵害人是否進入該現場來判斷正當防衛是否可以開始。其次，實踐中存在侵害現場不止一個的情況，例如現場轉移等情形，這就給“進入現場說”造成了適用上的爭論與困難。最后，侵害人進入侵害現場后，被侵害人是否面臨危險是動態變化的，即侵害人進入現場可能并不會使被侵害人的合法權益遭到威脅。比如侵害人進入現場后改變了想法，不想實行侵害行為了，那么此時合法權益并沒有面臨緊迫的威脅，如果實行正當防衛，則不利于保護侵害人的合法權益。“直面危險說”認為當合法權益面臨直接危險時即可以正當防衛。本文認為該說存在一定的合理性，較為符合正當防衛制度設立的目的，但是也存在缺點。對于“面臨直接危險”的理解與判斷必然存在個體差異，該說過于主觀，不能為正當防衛的開始時間提供一個客觀具體的判斷標準，在適用上會產生主觀隨意性的問題。也有學者認為“直面危險說”將已經遭受了不法侵害和面臨侵害發生的危險混淆，缺乏邏輯性[7]。

為了更好地實現正當防衛保護合法權益的目的，應當為正當防衛的開始時間設立客觀的標準。在一般的故意侵害中，正當防衛的開始時間可以認定為著手之時。在嚴重犯罪中，著手時才允許正當防衛很可能導致防衛失效，因此可以將防衛的開始時間提前到預備和著手之間的時間段。比如當不法侵害人攜帶兇器正在靠近防衛人時，防衛行為應當是被允許的[8]。

2.結束時間。“排除危險說”主張正當防衛的結束時間應當為不法侵害的危險完全排除之時[9]。只有當危險狀態得到完全排除，且沒有再次實施危險的可能性時才算結束。如果侵害行為停止，但無法判斷是否會繼續，則認定危險狀態并未排除，仍然可以進行正當防衛。“危害結果形成說”認為，危害結果實際形成的時間即為正當防衛的結束時間。“行為停止說”以侵害行為是否停止為標準，認為當侵害人停止實施不法侵害時，不法侵害結束，那么針對不法侵害的防衛行為也應當停止。“離去現場說”將不法侵害人離開現場作為正當防衛停止的標志。該說認為，無論不法侵害行為的狀況如何，只要不法侵害人離開侵害現場就應當認定不法侵害已經結束，防衛行為停止。

正當防衛是行為人在面臨緊急危難但來不及獲得公力救濟的情況下享有的法律權利，一旦這種緊迫的危險狀態不存在了，那么正當防衛行為也應當隨之結束。因此，“排除危險說”的總體思路是合理的，但是該說所包含的具體情況并不明確。例如：不法侵害已經結束、不法侵害人被制服、不法侵害人自動中止侵害行為以及因意志以外的因素喪失侵害能力等情況是否均屬于該說所指的情形。事實上，該說的本來含義應是“危險被排除”，即危險被他人的積極行為所排除。在以上列舉的情況中，除不法侵害人被制服外，其他情形并不應當包括在該說之中。因此，“排除危險說”應當對不同的具體情況進行更加細致地區分和概括，從而減少在法律適用上的爭議。“危險結果形成說”的缺陷在于：首先，不法侵害形成危害結果只是不法侵害結束的形式之一，該說忽視了不法侵害被制止、不法侵害人自動中止不法侵害等情形。其次，對于何為“危險結果”并沒有給出明確界定，導致在實踐中適用標準不一。“行為停止說”同樣存在以偏概全的問題，侵害人自動中止侵害行為且沒有造成實質性危害結果的情形不能包含在該說內。例如某些犯罪，侵害行為停止，但危害結果尚未出現，而此時進行正當防衛是可以阻止危害結果形成的，但該說并不允許在此時實施防衛行為。“離去現場說”并不可取，第一，可能存在多個不法侵害現場，該說并未明確規定離開哪一個侵害現場或是任意一個侵害現場作為不法侵害的結束。第二，離開現場和不法侵害的結束并不存在必然的聯系，存在不法侵害結束但侵害人并未離開現場以及侵害人在侵害現場但并未造成危險的情況。

（二）行兇

《刑法》第20條第3款涉及“行兇”一詞，而該詞也僅在該條款中出現過，分則中并無“行兇罪”，相關司法解釋也未涉及對該詞的具體解讀。并且，“行兇”一詞較為生活化，而非規范的法律用語。因此，學界對“行兇”的解讀存在較大爭議，為該條款的適用帶來一定的困難。從條文的表述可以看出，“行兇”與“殺人”“搶劫”“強奸”和“綁架”為并列關系，“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”是其共同的特征。因此，“行兇”必須同時滿足“嚴重危及人身安全”和“暴力”兩個條件。第2款規定對于一般的防衛過當應當負法律責任，但第3款又對無須負責的情形做出了規定。所以，第3款規定的侵害行為的暴力程度高于第2款，危害性更大，是嚴重危及人身安全，存在極大的可能性會造成重傷或死亡的暴力性行為。刑法分則中并沒有“行兇罪”這一罪名，這就降低了在難以判斷犯罪類型的情形中該條款的適用難度。例如在激情犯罪中，不法侵害人內心并無對自己行為的打算與思考，其情緒極其沖動，主觀意志可能會隨時發生變化，對受害人的嚴重暴力行為是出于故意殺人還是其他故意通常無法明確。此時，在無法判斷具體犯罪類型的情形中，即可以將該類行為認定為“行兇”，從而避免特殊防衛制度無法適用的情況。

在“于歡案”中，二審中辯護人提出討債人員的行為構成搶劫罪，于歡捅刺搶劫者的行為屬于特殊防衛，不構成犯罪。首先，依據案件事實，并不存在強迫借貸，因此不符合強迫借貸按搶劫罪論處的規定。其次，存在一種觀點認為討債方的行為屬于“行兇”，對此本文并不認同。不應當對該條款中的“行兇”和“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”理解得過于寬泛，否則可能會出現特殊防衛和一般防衛混淆的問題。“行兇”必須要達到嚴重危及人身安全的程度，并且具有暴力性。所說的“人身安全”，指的是生命與重大的身體安全，即僅指物理性的暴力行為，而不包括精神性的暴力行為。在本案中，討債方的非法拘禁、毆打、侮辱行為給于歡母子造成更多的是精神層面的傷害，尚未達到嚴重危及其人身安全的程度。因此，討債方的行為不屬于本條款所規定的“行兇”，于歡不能對討債方的行為進行特殊防衛。

（三）殺人、搶劫、強奸、綁架

對于“殺人、搶劫、強奸、綁架”的理解，學界同樣存在爭議。“殺人、搶劫、強奸、綁架”既可以指四種罪名，也可以指犯罪行為。其與“行兇”是并列關系，而“行兇”并不是具體的法律罪名，所以“殺人、搶劫、強奸、綁架”不可能僅指四種具體的罪名。出于對公民人身安全更好地保護，“殺人、搶劫、強奸、綁架”不僅要包括四種具體罪名，還包括轉化的和推定的殺人罪、搶劫罪、強奸罪、綁架罪。同時還應當包括以這四種手段實施的觸犯其他罪名的犯罪，例如搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪等。

（四）嚴重危及人身安全的暴力犯罪

《刑事法學大辭典》對“暴力”的解釋為：“直接對被害人的身體具有物理性的強制力和破壞力，使其無力或不能反抗的力量”。在該條文中，這種暴力應當達到嚴重的程度，和殺人、搶劫、強奸、綁架的暴力程度相同。“嚴重危及”還要求侵害行為具有嚴重的侵害性和強烈的緊迫性，即侵害行為的社會危害性極大，能夠造成不可逆轉且無法彌補的嚴重后果。并且，侵害行為對防衛人的威脅與損害已經達到刻不容緩的地步，其人身安全真切地處于岌岌可危的境地。值得注意的是，“嚴重”還體現在侵害法益的重要程度上。該條規定侵害行為所侵害的法益應當是人身安全，即生命權和健康權等最基本、最重要的人身權利。

在“淶源反殺案”中，王磊攜帶兇器非法侵入王新元家，使用刀和甩棍等足以對人身安全造成嚴重危害的兇器，對王新元一家實施毆打、勒脖子等暴力行為。該行為主觀惡性極大，對其三人的身體具有物理性的強制力和破壞力，暴力程度十分嚴重，且具有強烈的緊迫性，存在極大可能性會造成重傷或死亡。因此，王磊的侵害行為應當被認定為是《刑法》第20條第3款所規定的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。王磊倒地后，王新元和趙印芝的連續擊打行為仍屬于正當的防衛行為。王磊試圖起身繼續實施侵害行為的可能性極大，且王新元家地處偏遠，周邊無人居住，在深夜獲救的可能性極小。面對年輕力壯的王磊的暴力侵害，王新元一家必然極度恐慌。王磊倒地后兩次欲起身，王新元一家擔心其會再次實施侵害行為的心理實屬正常。法律如果苛求王新元一家在此時精準地放棄防衛，等待王磊起身，則是缺乏現實性和合理性的。綜上所述，王新元一家可以對王磊的不法侵害行為進行特殊防衛，且其防衛行為具有一體性，不負刑事責任。

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〔責任編輯：張毫〕