論我國行政訴訟法中被告逾期舉證的法律后果與規制路徑

公丕潛

[摘要]被訴行政機關應當在法定舉證期限內向人民法院提交據以做出被訴行政行為的全部證據和所依據的法律法規的舉證責任系深具中國特色的行政訴訟證據規則。如行政機關不提供或者無正當理由逾期提供證據，則視為被訴行政行為沒有相應的證據，被告要承擔因證據失權而敗訴的后果。為被告逾期舉證設定證據失權的法律后果，不利于對公共利益及第三人合法權益的保護，致使該規則在司法實踐中面臨陷入被告逾期舉證行為在行為意義上的舉證責任與結果意義上的舉證責任的邏輯混淆、事實推定與法律擬制對證據實體效力的認定悖論等司法困境。唯有建立完善證據交換、設定答辯失權、行使法官釋明權等訴訟程序規則，厘定被告逾期舉證在程序上與實體上的法律責任承擔，改進被告逾期舉證的懲戒措施，修改行政訴訟證據規則，方能實現對被告逾期舉證行為進行程序規制。

[關鍵詞]被告逾期舉證;證據失權;程序規制

[中圖分類號]D90[文獻標志碼]A[文章編號]1000-8284（2019）04-0036-06

英國法學家邊沁有言：“證據乃正義之基礎。”由此觀之，證據是法律的素材與司法的質料，法官經由法律技術可將這些材料加工成符合正義標準的司法產品。證據是連接案件事實與法律規范的橋梁，完善的證據制度是實現司法公正、彰顯司法文明的制度基石。被告對其做出的行政行為負有舉證責任是“誰主張、誰舉證”的一般舉證責任原則在行政訴訟中的特殊體現[1]。行政訴訟中對被告逾期舉證的行為采取何種規制方式體現了立法者意欲在行政訴訟舉證責任規則所內涵的價值理念與功能預設之間的選擇偏好。在以審判為中心的訴訟制度改革深入推進的時代背景下，行政訴訟領域中證據制度、舉證規則的改革與完善關系到行政審判法治化水平的提升，因此，對被告逾期舉證行為進行同情式理解與類型化分析，有助于合理分配舉證責任、優化行政訴訟證據規則、踐行以審判為中心的訴訟理念。

一、問題的提出：行政訴訟中被告逾期舉證必然導致證據失權么？

王某某訴哈爾濱市公安局南崗分局治安行政處罰案行政判決書（案號：（2015）南行初字第291號）載明，2015年7月17日，公安機關對王某某在南崗區某小區用拳腳打傷第三人而給予其拘留七日并處罰款五百元的行政處罰。王某某不服該行政處罰決定于2015年11月9日向法院提起行政訴訟。法院于2015年11月16日向公安機關送達了起訴狀副本、應訴通知書及舉證須知。公安機關于2015年11月30日向法院提交答辯狀，于2015年12月9日向法院提交做出被訴行政行為的證據。法院審理認為，公安機關在收到起訴狀副本和應訴通知書后，既未在法定舉證期限內提供據以做出被訴行政行為的證據，亦未在答辯期內提出延期舉證申請，且不存在不可抗力等正當理由，公安機關逾期舉證的行為明顯違反法律規定，故法院判決撤銷行政處罰決定。

上述案例彰顯了我國行政訴訟中被告因無正當理由逾期舉證而承擔被訴行政行為被撤銷的敗訴后果，折射出證據失權制度的有效威力。我國法律及司法解釋針對被告逾期舉證行為設定視為沒有證據的單一證據失權法律后果，該規定雖然在規制行政機關依法應訴、舉證方面發揮著重要作用，但因被訴行政行為具有類型繁多、性質各異的特點，如不區分被訴行政行為的類型、性質，一律適用證據失權的剛性規定，不僅不利于法院查明案件事實、依法裁判，更不利于實現實質性解決行政爭議的司法目標。職是之故，針對被訴行政行為的性質差異，對被告逾期舉證適用不同的程序規制方式能夠更好地規制行政機關的應訴、舉證行為，實現行政訴訟中程序正義與實體正義的有機平衡。

二、行政訴訟法為被告設定舉證責任的法理依據與立法策略

（一）行政訴訟法為被告設定舉證責任的法理依據

我國現行《行政訴訟法》第34條規定是行政訴訟中被告負舉證責任的法律依據。行政訴訟舉證責任分擔一般系基于訴訟各方當事人的舉證能力差異與立法者希冀通過舉證責任規則彌補相對弱勢一方的舉證能力的立法考量，通過舉證責任分配規則實現訴訟各方當事人實質性地參與審判程序，這也是程序正義原則的應有之義。“被告對其做出的被訴行政行為負主要舉證責任，原告負有限的舉證責任”是我國行政訴訟的一般性證據規則。之所以將主要舉證責任配置給被告，是因為被告做出行政行為是其行使國家權力、履行行政管理職責的自然結果，其行為必須符合“以事實為根據、以法律為準繩”的法治理念及“先取證后裁決”的行政程序規則。基于被告在行使行政職權過程中的優越地位及舉證能力，將行政訴訟的主要舉證責任分配給被告是司法公正的內在要求，也符合 “武器平等原則”的訴訟倫理。

（二）被告逾期舉證“視為”沒有證據的立法技術

法律人在工作中所依賴的不僅僅是法律的定義與法律規范，同樣也依賴于規則在表達時所運用的基本概念與表述方式。規則的內容實際上表達了規則制定者的政治和道德偏好。肇始于羅馬法的“視為”是一項十分古老的立法技術。“視為”這一法律用語通常用來表達法律擬制制度[2]。德國法學家考夫曼（ Arthur Kaufmann） 認為“擬制的本質是一種類推： 在一個已證明為重要的觀點之下，對不同事物相同處理，抑或是在一個以某種關系為標準的相同性中對不同事物相同處理”。拉倫茨則認為法學上的擬制是“有意將明知為不同者，等同視之。”于此分別作為立法技術的手段、作為判決理由的手段以及應用學術中的擬制。”[3]法律擬制的本質是立法者基于特定價值或政策考量并根據實際需要，將性質不同的兩個法律事實進行相同法律評價，使兩者產生相同法律效果[4]。由此觀之，被告無正當理由逾期舉證“視為”沒有證據的行政立法策略系法律擬制技術在行政訴訟法層面的具體運用。

三、我國行政訴訟中被告逾期舉證的理論表達、法律嬗變與適用困境

（一）被告逾期舉證的理論表達

行政訴訟作為脫胎于民事訴訟的一項訴訟制度，借鑒、揚棄民事訴訟中關于證據失權制度的規定實屬必然。民事訴訟法學者圍繞著“證據失權制度的正義性問題”，相互對峙的觀點激烈呈現構成了民事訴訟證據失權問題研究的基本底色。張衛平提出民事訴訟中失權的正義性原理源于人們對訴訟效率性和時間經濟性的認同[5]。而李浩對證據失權的正義性提出了質疑，認為以失權為核心的舉證時限制度正面臨著困境，證據失權與實體公正存在不可調和的矛盾，失權會造成實體公正失落[6]。鑒于證據失權規則深深植根于訴訟文化背景之中，在推崇實質正義的司法文化氛圍中柔性的證據失權規則的“性價比”更高; 而在盛行程序正義的訴訟環境中，剛性的證據失權規則的“性價比”則更高[7]。呂成指出沒有同時考慮被告舉證是否逾期以及被告作出行政行為時是否已經收集而認定行政訴訟被告逾期舉證效力的一元標準是成問題的，應當適用被告逾期舉證效力認定的二元標準。[8]顧婷指出相關立法混淆了損益行政行為與受益行政行為的差異性，兩類性質不同的行政行為在被告違反舉證期限的法律后果上理應有所區別[9]。劉欣琦提出證據失權在行政訴訟中并沒有存在的制度根基[10]。上述研究成果中不難看出學術界對于行政訴訟證據失權制度普遍持審慎的態度。

（二）我國行政訴訟中被告逾期舉證的法律嬗變

法律的時間因素具有雙重性，它一方面要求維持法律秩序的安定性，另一方面也要求自身改變以期適應社會發展需要。法律一直處于穩定和靈活、傳統和革新的矛盾關系中。對被告逾期舉證的法律表達及話語嬗變的考察是厘定被告逾期舉證規則制度功能的必要之舉。

表1：我國行政訴訟法及司法解釋對被告逾期舉證的法律表達沿革

序號法律、法規名稱關于逾期舉證制度規定發布機關施行時間意義

1《中華人民共和國行政訴訟法》 第32條：被告對做出的具體行政行為負有舉證責任，應當提供作出該具體行政行為的證據和所依據的規范性文件。全國人民代表大會1990年僅規定了被告的舉證責任并未規定被告不舉證或逾期舉證如何規制。

2《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》第30條：被告在第一審庭審結束前，不提供或者不能提供做出具體行政行為的主要證據和所依據的規范性文件的，人民法院可以依據行政訴訟法第32條和第54條第（二）項的規定，判決撤銷被訴具體行政行為。最高人民法院1991年該規定是我國行政訴訟中關于規制被告逾期舉證行為的制度萌芽。

3《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第二十六條：在行政訴訟中，被告對其做出的具體行政行為承擔舉證責任。被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提交答辯狀，并提供做出具體行政行為時的證據、依據;被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據、依據。最高人民法院2000年第一次較為系統地對被告不舉證和逾期舉證問題進行規定。

4《最高法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第一條：被告不提供或者無正當理由逾期提供證據的，視為被訴具體行政行為沒有相應的證據。最高人民法院2002年對被告不舉證和逾期舉證進行確認。

序號法律、法規名稱關于逾期舉證制度規定發布機關施行時間意義

5《中華人民共和國行政訴訟法》第34條：被告對做出的行政行為負有舉證責任，應當提供做出該行政行為的證據和所依據的規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據，視為沒有相應證據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據的除外。全國人民代表大會常務委員會2014年不僅明確了被告不舉證和無正當理由逾期舉證的法律后果，還規定了涉及第三人合法權益的第三人舉證權利規則。

6《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第34條：根據行政訴訟法第三十六條第1款規定，被告申請延期提供證據的，應當在收到起訴狀副本之日起十五日內以書面方式向人民法院提出。人民法院準許延期提供的，被告應當在正當事由消除后十五日內提供證據。逾期提供的，視為被訴行政行為沒有相應的證據。最高人民法院2018年對被告申請延期舉證的有關事項進行了細化規定。

通過對我國《行政訴訟法》及司法解釋對被告逾期舉證的法律表達演進歷程的梳理，可以發現對被告逾期舉證行為規制日益制度化、規范化。《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》（法釋[2015]5號）第102條規定修正了修改前的民事訴訟法“關于當事人逾期舉證，法院一律不予采納”的剛性規定，將當事人逾期提供的證據能夠印證案件基本事實有關的證據予以采納的規定，這符合我國三大訴訟法“以事實為依據、以法律為準繩”基本訴訟原則。現行《行政訴訟法》關于證據規定的修改體現了對現行法律的規定的豐富和細化，充分吸收了司法解釋的內容，保持“證據一體化”[11]。三大訴訟法關于逾期舉證的證據規則日趨一致。

（三）行政訴訟法中被告舉證責任的司法適用困境

舉證責任是證據制度乃至訴訟制度的核心規則，舉證責任的理論邏輯與制度實踐是設定舉證責任規則的理念支撐與實踐基座。我國現行《行政訴訟法》之所以將主要舉證責任設置給被告一方，通說認為，一方面系鑒于行政機關在作出行政行為時已經收集相關證據，另一方面行政機關舉證能力普遍強于行政相對人。但這種舉證邏輯似乎并不符合程序正義的基本原則，因為行政訴訟將舉證責任配置給被告的原因并不在于被告的舉證能力強，而在于平衡原告與被告之間舉證能力，達致雙方武器平等，進而實現程序正義。然而，在現行行政訴訟法律體系中實存的舉證責任邏輯則混淆了當事人在程序意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任。前者指稱提交證據的權利與義務，后者設定事實真偽不明時不利后果的分擔。這種證據失權的邏輯本質上將本應歸因于程序意義上的舉證責任后果錯誤地評價為結果意義上的舉證責任。

“視為沒有相應的證據”是一種法律擬制，而不是法律推定。作為一種重要的立法技術，法律擬制系立法者基于某種價值預設且為規避法律語言冗余而采取的一種明知不同而視為同一的立法技巧。法律擬制不存在舉證責任轉移問題，而法律推定本質在于“通過證明前提事實的存在，來使某法律效果的要件事實之一也獲得證明。”[12]法律推定會最終會產生轉移舉證責任的法律效果。《行政訴訟證據規定》第1條中關于被告逾期舉證視為沒有相應的證據進而承擔相應法律責任的規定并非推定，而是法律擬制，可見現行逾期舉證責任混淆了法律推定與法律擬制的涵蓋范疇。“就視為沒有相應的證據”而言，法律衡量的是客觀真實和程序公正。當事人提交證據的程序性行為不能因怠于舉證而承擔實體上的不利后果。當事人延遲提交證據是對對抗制、集中型訴訟程序的漠視，當庭訴辯式審判的司法模式要求對適時提出證據必須有嚴格的規定[13]，而現階段中國的司法權與立法權、行政權相比還太弱。在行政權明顯優于司法權的法治生態語境下，以法律推定的方式認定行政機關逾期舉證的效力似乎是立法者的虛妄與司法者的鄉愁。

四、行政訴訟法中被告逾期舉證的程序規制與革新路徑

以審判為中心的訴訟制度改革為規制行政訴訟中被告逾期舉證提供了理論資源與制度借鑒。

（一）被告逾期舉證的程序規制

1.完善證據交換制度。證據失權制度的正當性在兩大法系國家法律體系中均通過其完備的審前準備程序的良性運行得以保障。因此，建立法定型的證據交換制度是實現舉證責任制度從程序上獲得正當性的必要條件。法律應明確規定證據交換程序為案件審理的前置程序，除非當事人之間通過雙方合意解決的方式，方可排除證據交換程序的適用。完善的證據交換程序以法律嚴格責任的方式使庭前交換的證據固定下來，并且嚴格規定法庭審理時，雙方不得使用證據交換程序中已明確固定的證據以外的主張和新的證據。

2.建立答辯失權制度。為了防止訴訟突襲使證據失權從程序上獲得正當性，建立答辯失權制度是必要可行的。答辯失權制度賦予雙方當事人享有平等的攻擊和防御的權利。原告可以通過被告的答辯，明晰被告的訴訟主張，便于為反駁被告的主張做出防御，同時因行政機關本身在行使行政職權過程中即處于優勢地位及舉證能力，通過答辯失權的方式，增強行政機關的應訴意識，能夠警示行政機關明確其行使行政職權承擔相應的責任。如果僅規定證據失權而不規定答辯失權，違背了訴辯對等意義上的程序公正。

3.法官行使釋明權。法官與當事人的充分溝通，保障當事人的程序參與權，能夠更好地接近案情真實，為此尋求解決糾紛的妥當。如果沒有法官的及時參與和指導，基于當事人自身的認知，難以準確地將訴訟之外的事實轉化為訴訟中的法律事實。法官行使釋明權將正當程序原理和程序保障機制有效的表達，在舉證與庭前證據交換過程中，一方面對當事人的舉證期限及方式做出釋明和指導，另一方面對逾期提出證據的效力認定及結果意義上法律責任的承擔加以釋明，加深雙方當事人對承擔逾期舉證后果的必要性認識。

（二）被告逾期舉證的革新路徑

“正義的目標常常不是由遵守規則的人實現的，而是由那些有能力在具體裁決超越規則的內在限制的人實現的。”[14]因此，對現行法律的有益革新不僅符合正義的要求，也是法律職業者基于法律信仰對踐行法治承諾的必要行動。

1.被告逾期舉證的程序與實體的法律責任承擔分離。對被告逾期舉示證據的效力認定及被告應當承擔的法律后果實際屬于兩個不同的層面。對被告違反舉證期限規則所應承受的法律后果，“視為沒有相應的證據”應承擔的是行政程序法上的責任，因逾期舉證行為而直接撤銷被訴行政行為，不能一概而論不加以區分，應當尊重案件客觀真實存在的證據具有的證明力，使證據能夠進入案件。

2.改進對被告逾期舉證的懲戒措施。行政機關調查取證以及做出行政行為是行政程序行為，而行政機關向法院提供證據是行政訴訟行為。無論是在對行政相對人產生不利影響的損害其利益的行政訴訟，還是為行政相對人創設權人、確認權利或賦予其法律上利益的行政訴訟中，被告無正當理由逾期舉證應屬于訴訟活動中違背舉證義務的行為，實質性影響訴訟程序正義的實現。參考借鑒《民事訴訟法》及實踐做法，對被告程序上違背舉證規則的行為應實行嚴格責任規制，通過建立答辯失權，對逾期舉證的行政機關予以訓誡、罰款、做出確認舉證違法判決或向有關機關提出司法建議等方式，加大懲罰與教育力度，以此提高其對法定期間內舉示證據的認識度以及對承擔不利后果的嚴格警示。

3.規制被告逾期舉證的立法建言。基于上文對行政訴訟被告逾期舉證問題的分析，結合行政審判實踐，建議在《行政訴訟法》及其司法解釋中關于被告舉證責任部分做出修改：“行政機關對其行使行政職權做出的行政行為負有舉證責任，應當向人民法院提交其做出該行政行為時，所依據的事實證據及法律、法規等規范性文件。被告不提供或者無正當理由逾期提供證據及依據，視為做出該行政行為沒有相應證據及依據。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權益時，第三人提供證據的除外，人民法院行使自由裁量權，視情況予以接納。被訴行政行為涉及公共利益時，人民法院應當責令被告限期舉證或依職權調取證據。”同時建議將被告逾期舉證的法律后果修改為“被告行政機關不提供或者無正當理由逾期提供做出行政行為的證據，人民法院應當責令其說明理由;拒不說明理由或者說明理由不成立的，人民法院可以適用自由裁量權視不同情形可以不予接納該證據，或者接納該證據但以向行政機關提出司法建議且司法建議的接受機關要將處理結果反饋給法院;對逾期舉證的行政機關做出罰款或對相關負責人進行司法拘留;人民法院視情形或可做出確認舉證違法的判決。”

五、結語

逾期舉證導致證據失權規則雖與以程序正義為內核的現代司法理念相契合，但與我國三大訴訟法均強調的“以事實為根據，以法律為準繩”的實質司法理念相背離。以審判中心主義視角審視被告逾期舉證問題，應當在考量和尊重證據自身具有證明力的基礎上，讓以客觀真實為根據的證據進入審理程序，通過庭審識別被告逾期舉證的法律效力。基于推升訴訟效率、維持訴訟秩序、實質性解決行政爭議的價值考慮，對證據失權制度，應慎重適用，同時應采取對被告逾期舉證行為懲戒的相關措施，使其承擔行政程序法上的法律后果。

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〔責任編輯：張毫〕