案外人執(zhí)行異議之訴的完善建議

張海榮

摘 要：2007年頒布的《民事訴訟法》首次確立案外人執(zhí)行異議訴訟制度，將案外人異議從執(zhí)行程序延伸至審判程序，明確賦予了案外人訴權。本文以實際施工人對發(fā)包人應付工程款被凍結后提起案外人執(zhí)行異議之訴為視角，通過案例分析，提出我國案外人執(zhí)行異議制度存在的問題，并主張案外人執(zhí)行異議之訴應作為獨立的訴，而不應依附于執(zhí)行程序，且裁判理念應與普通訴訟程序接軌和統(tǒng)一，這樣才能真正做到效率與實體公正的兼顧。

關鍵詞：實際施工人;案外人執(zhí)行異議之訴

一、問題的提出

2019年2月1日實施的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱“建工司法解釋（二）”）為保護農民工等弱勢群體的合法權益，延續(xù)了《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱“建工司法解釋（一）”）對實際施工人保護的精神，即允許實際施工人直接向發(fā)包人提起訴訟或者提起代位權訴訟兩種路徑實現其自身合法權益。同時，《建工司法解釋（二）》明確建設工程價款優(yōu)先權的享有主體為“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人”①，這意味著與發(fā)包人不存在直接合同關系的實際施工人不再享有援用該權利的資格②。對實際施工人來說，一旦承包人陷入債務危機，導致承包人在發(fā)包人處的工程款被凍結，則實際施工人無法通過一般工程款糾紛直接起訴發(fā)包人，只能向執(zhí)行法院提起案外人異議，不服異議裁定后，才能提起案外人執(zhí)行異議之訴。但實踐中實際施工人想要通過案外人執(zhí)行異議之訴實現其權利的可能性微乎其微。不同程序中實際施工人權利實現的可能性大相徑庭，那么造成這種不同結果的根本原因是什么？案外人執(zhí)行異議之訴是否必須經過案外人異議程序？是否可以作為獨立的訴訟制度，而不是依附于執(zhí)行程序？

本文主要通過分析實際施工人在執(zhí)行異議之訴中面臨的困境，從我國實情出發(fā)，提出案外人執(zhí)行異議之訴的完善路徑建議。

二、實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的類型化解析

（一）實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的概念

實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴主要指當發(fā)包人尚未向承包人付清工程款時，承包人的債權人申請司法機關對承包人的到期債權進行保全，司法機關向發(fā)包人發(fā)出協(xié)助執(zhí)行通知書要求停止支付，從而實現對工程款進行事實上的“凍結”。在這種情況下，存在掛靠、轉包或違法分包行為的項目中，實際施工人將無法以《建工司法解釋（二）》起訴發(fā)包人，但承包人已經陷入債務危機，無法償債。實際施工人只能通過向保全法院或執(zhí)行法院提起案外人執(zhí)行異議以維護自己的權益。法院進行形式審查后，認為不存在可以阻卻執(zhí)行的事由后，裁定駁回異議。實際施工人收到裁定15日內可以向執(zhí)行法院提起案外人執(zhí)行異議之訴。

司法實踐中，實際施工人提出案外人執(zhí)行異議之訴主要基于涉案工程是由實際施工人建設施工，被查封凍結的工程款是發(fā)包人應在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔的責任，故發(fā)包人應付工程款屬于實際施工人，實際施工人有權排除執(zhí)行;或者實際施工人以對涉案工程款享有建設工程價款優(yōu)先受償權為由排除執(zhí)行。

（二）法院對實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的不同處理方式

如前所述，案外人提起執(zhí)行異議之訴存在前置程序，即案外人異議程序。該程序一般僅進行形式審查，對案外人異議裁定不服的，方能提起案外人執(zhí)行異議之訴。訴訟主體方面，通常都是以實際施工人作為原告、承包人的債權人作為被告。但實際施工人并不是一個法定概念，且在執(zhí)行措施開始前，實際施工人的債權實現狀態(tài)處于何階段各有不同，有些實際施工人的身份和債權已有生效法律文書確定，有些甚至已經確認了實際施工人可享有優(yōu)先受償權，但有些案件中這些前提事實均未確認或尚未全部確認。因此，針對實際施工人在提起案外人執(zhí)行異議之訴時的狀態(tài)，有必要進行類型化分析，以明確司法機關對此類案件的處理方式和態(tài)度。

1.對實際施工人身份不予認定，執(zhí)行異議不成立

最高院公報2017年第2期刊登的《李建國與孟凡生、長春圣祥建筑工程有限公司等案外人執(zhí)行異議之訴案》③，一審、二審法院均認定原告系實際施工人，其就執(zhí)行標的享有足以排除強制執(zhí)行的民事權益，故判決停止執(zhí)行已保全的工程款。被告孟凡生不服執(zhí)行異議之訴結果，向最高院提起再審申請，最高院經提審后最終撤銷了原一、二審判決，改判駁回原告的訴訟請求。最高院認為，原判決認定李建國系藍天佳苑二期工程的實際施工人，超出了本案的審理范圍，實際施工人是最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中規(guī)定的概念，旨在對于那些已實際施工訴爭工程但無法因合同關系主張工程款的人予以限制性保護，因其規(guī)范情形之特定性，故亦應在該規(guī)范所涉之建設工程施工合同糾紛案件中，才適宜對實際施工人的身份作出認定，本案系案外人執(zhí)行異議之訴，并非是實際施工人以發(fā)包人和承包人為被告提起的建設工程施工合同糾紛……本院予以糾正。

可見，最高院對此類案件的態(tài)度，在執(zhí)行異議之訴程序中，不對“實際施工人”的身份作出認定，更不會對“實際施工人”是否享有實體權利進行審理，最高院的觀點實際上是否認了實際施工人可以通過案外人執(zhí)行異議之訴的方式實現權利救濟。

2.對實際施工人的身份予以認定，執(zhí)行異議卻不成立

在《畢四俊訴中國銀行股份有限公司平原支行執(zhí)行異議之訴糾紛》案中④，法院確認了原告的實際施工人身份，但同時認為實際施工人根據《建工司法解釋》的相關法律規(guī)定突破合同相對性而向發(fā)包人主張工程款是法律在特殊情況下賦予的權利，但該權利的行使應僅限于請求支付工程款領域。而本次糾紛案由是案外人執(zhí)行異議之訴，故一審法院駁回訴請，二審維持。

山東省高院對實際施工人提起案外人異議之訴的，對實際施工人的“身份”予以確認，但同時認為關于實際施工人享有的權利，只能在工程款訴訟案件中才能適用，超越該范圍，實際施工人即不能突破合同相對性。該法院的觀點實際上認為在案外人執(zhí)行異議之訴中，相關實體法律規(guī)定即不再適用。

3.實際施工人債權已另案確定，執(zhí)行異議仍不成立

《江蘇景華城建設工程有限公司與謝金生案外人執(zhí)行異議之訴二審民事裁定書》⑤案件中，原告的實際施工人身份以及工程款債權在執(zhí)行程序開始前，已經由另案法院生效判決書確認，蘇州中院認為景華城建公司雖然根據法律規(guī)定可以突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款，但并不表明其享有的債權能優(yōu)先于其他債權人，遂駁回景華城建公司的異議請求。江蘇省高院則認為景華城建公司主張的是建設工程價款優(yōu)先權，不應適用執(zhí)行異議之訴程序，而應通過對執(zhí)行分配方案提出異議及分配方案異議之訴等方式尋求救濟。

江蘇省高院對于執(zhí)行程序開始前已經取得另案生效判決文書的實際施工人債權的態(tài)度是應在執(zhí)行分配程序中解決，而不應提起執(zhí)行異議之訴，似乎江蘇省內實際施工人的權利還有救濟的途徑，但前提是在執(zhí)行程序開始前實際施工人的權利已經取得另案生效判決的確認。

三、案外人執(zhí)行異議之訴中實際施工人權利實現之困境分析

（一）司法觀點對實際施工人權利保護各執(zhí)一詞

從上述案例分析可知，司法實踐中對實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的處理，無論理由如何，最終均以實際施工人受損而告終。各級法院秉持的觀點是在建設工程存在違法分包、轉包和掛靠的情形下，仍應堅持合同相對性的原則，實際施工人不能突破合同相對性直接向發(fā)包人主張債權，因此，這類案件應不予受理，或者即使受理，實際施工人也不具備阻止執(zhí)行的條件和能力。但還有另一種觀點認為，根據《建工司法解釋（一）》第26條規(guī)定，實際施工人有權對發(fā)包人直接主張工程款，因此，實際施工人以其與承包人之間存在掛靠關系、其應享有工程款債權為由提起案外人異議之訴，經審理屬實的，應予以支持⑥。據筆者目前已經查知的材料，最高院民一庭傾向于第一種意見，認為此類案件不應受理;而江蘇省高院之前也傾向于最高院的觀點，故此前江蘇省高院處理此類案件的判決與最高院基本保持一致（但不是不應受理，而是實際施工人無阻卻執(zhí)行的權利），但該院在2019年3月通過發(fā)布審理指南的方式明確支持第二種觀點，即在查明屬實的情況下支持實際施工人提起的執(zhí)行異議之訴請求⑦。

（二）執(zhí)行程序開始后實際施工人無法通過另案訴訟得到保護

前述最高院的案例表明，案外人執(zhí)行異議之訴有別于實際施工人起訴發(fā)包人和承包人的案件，不宜對“實際施工人”身份作出認定。那么，實際施工人可否在發(fā)包人應付工程款被承包人的其他債權人查封凍結后，不提起案外人執(zhí)行異議之訴，直接以《建工司法解釋》的相關規(guī)定，向有管轄權的法院以發(fā)包人為被告提起支付欠付工程款訴訟，并以生效判決直接申請強制執(zhí)行并對抗查封法院的凍結措施呢？答案是否定的。《最高人民法院關于人民法院辦理執(zhí)行異議和復議案件若干問題的規(guī)定》第26條明確規(guī)定，金錢債權執(zhí)行中，案外人依據執(zhí)行標的被查封、扣押、凍結后作出的另案生效法律文書提出排除執(zhí)行異議的，人民法院不予支持。故此種情形下，實際施工人只能向查封凍結法院提起執(zhí)行異議，并進一步提起執(zhí)行異議之訴，無法通過其他法院的生效判決對抗已經啟動的執(zhí)行措施。

（三）執(zhí)行程序開始前已取得生效判決的實際施工人也無法阻卻執(zhí)行措施

如上所述，如果法院已經對工程款查封凍結，實際施工人無法通過另案訴訟排除執(zhí)行，但如果在法院采取執(zhí)行措施之前實際施工人已經取得生效判決，確定其享有工程款債權，是否可以排除法院的強制執(zhí)行措施？前述江蘇省高院的案例中提及，實際施工人已經在執(zhí)行程序開始前取得生效判決，雖然不可以阻止執(zhí)行程序，即查封、凍結的執(zhí)行措施，但尚可以在執(zhí)行分配程序中主張權利，如果生效判決中已經確認實際施工人對工程價款享有法定優(yōu)先權利，則其權利仍可以在執(zhí)行分配程序中得到保障。但是，新出臺的《建工司法解釋（二）》明確建設工程價款優(yōu)先權的享有主體不包括實際施工人，實際上，實際施工人的權利也無法在執(zhí)行分配程序中得到保障。筆者猜想江蘇省高院在《建工司法解釋（二）》發(fā)布后一個月左右，便發(fā)布了《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》，明確了實際施工人權益可以在執(zhí)行異議之訴程序中得到保障，應該是該院也發(fā)現司法實踐中裁判思路使得實際施工人無權利救濟途徑，從而造成實質不公平現象，故以審理指南方式指導省內各級法院調整裁判思路。但該審理指南僅在江蘇省內有效，并沒有全國性效力，執(zhí)行異議之訴中實際施工人權利保障與救濟路徑的問題仍然存在。

四、案外人執(zhí)行異議之訴中實際施工人權利實現路徑思考

從上述分析來看，一旦發(fā)包人應付工程款被凍結，實際施工人的權利無法通過另案訴訟得到確認，提起案外人執(zhí)行異議之訴也不能得到有效保護。筆者認為，實際施工人碰到的種種程序和實體難題，與我國案外人執(zhí)行異議之訴制度設計與裁判理念有關，完善我國案外人執(zhí)行異議之訴制度是平衡執(zhí)行效率與實體公正、解決爭議的關鍵。

（一）將案外人執(zhí)行異議之訴確認為獨立的訴

首先，如前所述，目前我國案外人執(zhí)行異議之訴的程序啟動依附于執(zhí)行程序，即在執(zhí)行程序中（包括訴訟保全程序），案外人對執(zhí)行標的存在異議的，需先提起書面的案外人異議，由執(zhí)行法院對該異議進行審查并作出判定，案外人如對結果不服才可以提起訴訟，即案外人異議是案外人執(zhí)行異議之訴的前置程序。山東省煙臺中院研究表明，案外人異議與案外人執(zhí)行異議之訴收案趨勢一致，從實際運行來看，案外人異議并未起到分流作用，反而提高了當事人與案外人的維權成本⑧。

其次，雖然我國案外人執(zhí)行異議之訴采用實體審理程序，但由于依附于執(zhí)行程序，導致部分法院雖然對案件實體進行審理，但在審理程序中仍然受到執(zhí)行程序的干預，而這種干預對案外人合法權利的保障往往起到阻礙作用，因為執(zhí)行程序首要倡導的是效率，而不是案外人合法權利的保護⑨。具體到實際施工人提起案外人執(zhí)行異議之訴的案件中，最高院的案例基于此類訴訟不是一般工程款糾紛訴訟，故對實際施工人身份不予認定就是最好的例證。試問如果這類糾紛連“訴訟主體”在法律關系中的地位都不予確認，那么即便案外人執(zhí)行異議之訴采用的是實體審理模式，也對案外人實體權利的確認和保護幾乎為零。造成這一現象的根本原因是我國的案外人執(zhí)行異議之訴并非獨立的訴訟程序，該制度的存在服務于執(zhí)行程序，司法實踐中的裁判理念逐漸演變?yōu)榇_保執(zhí)行的順利進行。這樣限定目的訴訟很難充分發(fā)揮與一般訴訟同樣的確認和保護合法權利的功能。

因此，筆者認為，鑒于案外人異議制度發(fā)揮的作用甚微，反而增加了案外人以及當事人的程序負擔，民事訴訟法沒有必要設置案外人異議制度，而是規(guī)定案外人可以直接提起案外人執(zhí)行異議之訴。并且，將案外人執(zhí)行異議之訴定義為獨立的訴并設置獨立的訴訟程序是具備可能性的。從“訴”的要素來看，案外人執(zhí)行異議之訴具備訴的主體、訴的標的與訴的理由;從域外立法例來看，案外人執(zhí)行異議制度在民事訴訟法中的立法設計均以案外人執(zhí)行異議之訴的形式呈現，沒有前置程序，如德國、日本等大陸法系國家，這也說明將執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴是大陸法系已經證明可行的做法⑩。

（二）明確案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟程序要素

若將案外人執(zhí)行異議之訴作為單獨的訴訟程序在立法中予以設定，則案外人執(zhí)行異議之訴必須明確訴訟主體、訴訟范圍等基本要素，更為重要的是裁判理念的銜接與統(tǒng)一。

1.案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟主體

案外人執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴，可以參與案件的訴訟的當事人應更加廣泛，而不是局限于案外人、被執(zhí)行人、申請執(zhí)行人。以實際施工人提起案外人異議之訴案件為例，除實際施工人、承包人外，為查明案件事實，發(fā)包人也應進入案件審理程序。因此，筆者認為，應按照案件涉及的一般法律關系確定訴訟主體，包括原告、被告以及第三人等。

2.案外人執(zhí)行異議之訴可提出的訴訟請求范圍

將案外人執(zhí)行異議之訴從執(zhí)行程序中分離作為獨立的訴，應承擔起更為廣泛的權利保護使命，訴訟解決爭議的范圍應比在執(zhí)行程序中更為廣泛。案外人執(zhí)行異議之訴的訴訟請求可以是確認之訴，也可以是排除不當執(zhí)行改變實體權利分配的請求之訴，還可以是給付之訴。成為單獨的訴后，案外人執(zhí)行異議之訴的目的指向性不再受限于執(zhí)行程序，只要當事人提出了與異議相關的明確合理請求并提交足夠有證明力的證據，法官則應按照實體法律關系直接裁判。如在實際施工人提起案外人異議之訴中，法官應按照實體法律對實際施工人身份、實際施工人享有的權利直接作出裁判。

（三）裁判理念的銜接與統(tǒng)一

執(zhí)行異議之訴案件中關鍵問題是在同一執(zhí)行標的上負載多項權利。對于案外人的實體權利能否阻卻執(zhí)行，是審理這類案件的核心，涉及到對于權利性質的判斷與權利沖突時的處理規(guī)則。但目前司法實踐中并沒有形成針對各類案外人執(zhí)行異議之訴的處理規(guī)則。那么，將案外人執(zhí)行異議之訴作為獨立的訴，針對各種類型的案件，至少裁判理念應與普通訴訟程序的裁判理念接軌與統(tǒng)一。以實際施工人提起案外人異議之訴為例，最高院頒布《建工司法解釋》（一）和《建工司法解釋》（二）相隔14年，均沒有改變對實際施工人權利的保護，其根源就是為了保護實際施工人雇傭的大量農民工的利益，防止“實際干活的人拿不到工程價款，拿到工程價款的人并不實際干活”。處理這類案件還是應秉持權利甄別原則和生存利益優(yōu)先原則，而不能違反司法實踐中已經形成的裁判理念，因訴訟功能和目的不同而對實際施工人享有的權利予以否認。否則，既不能解決糾紛，也不能實現實體公正。

注釋：

①《建工司法解釋（二）》第17條：“與發(fā)包人訂立建設工程施工合同的承包人，根據合同法第二百八十六條規(guī)定請求其承建工程的價款就工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償的，人民法院應予支持。”

②《建工司法解釋（二）》出臺之前最高院雖未明確實際施工人是否享有工程款優(yōu)先權，但《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》（2018年06月26日）第十六條、《安徽省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見》（2009年05月04日）第十八條均確認實際施工人享有該權利。

③最高人民法院（2016）最高法民再149號。

④山東省高級人民法院（2017）魯民終45號。

⑤江蘇省高級人民法院2018蘇民終515號。

⑥最高人民法院民事審判第一庭.民事審判指導與參考（2011-2016年合輯）[M].北京：人民法院出版社，2018.⑦江蘇省高級人民法院《執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴案件審理指南（三）》第30條（2019年3月5日）。

⑧煙臺市中級人民法院課題組，孫永全，王媛媛.執(zhí)行異議之訴的實證分析與立法完善——以程序與實體問題切入[J].山東審判：山東法官培訓學院學報，2017（3）：97-102.

⑨⑩李書.論我國執(zhí)行異議制度的缺陷與完善[D].長春：吉林大學，2017.

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