電商平臺專利侵權責任類型探究

朱虹 宋靜娜

華南理工大學法學院

多年來，隨著入駐商家、上架商品的激增，電商平臺涉及到的網絡侵權糾紛越來越多。特別是在我國提出知識產權強國戰略、加大知識產權保護力度的今日，權利人維權的意識也越來越強。當電商平臺單獨地卷入專利侵權糾紛時，也就是其在直營模式中作為直接銷售者參加到網絡交易活動中的情況下，作為單獨侵權人一方與權利主張人相對，雙方的權利、義務、責任通常相對簡單、清晰。然而，當電商平臺與入駐商家一同卷入專利侵權糾紛時，也就是電商平臺僅以平臺第三方身份站在入駐商家后方為其提供網絡技術服務而未曾參加到網絡交易活動中的情況下被卷入，侵權糾紛中將涉及到多方博弈，其中利益、過錯、因果關系均相對較復雜。由于電商平臺通常實力較佳，在實踐中，權利主張人大多會將電商平臺也作為被告提起訴訟，由此引起的糾紛與矛盾越來越多，因此，十分有必要厘清其中的關系，探討電商平臺在其中承擔的責任類型是否適當。

一、電商平臺共同專利侵權類型之合理性分析

教唆幫助他人實施侵權行為的人為共同侵權人①。根據侵權行為法的一般原理，明知他人要實施侵權行為而提供實質性幫助的則構成幫助侵權。在電商平臺商標共同侵權責任而言，由《侵權責任法》第九條規定的教唆、幫助他人實施侵權行為為判定電商平臺商標侵權的行為構成共同侵權提供了法律依據②。但是，與之不同于的是，該觀點在電商平臺專利共同侵權責任方面無法通行。也就是說，雖然專利權和商標權同屬于知識產權領域，同為對智力成果享有的權利，但在電商平臺責任方面而言，專利共同侵權的責任性質不同于商標共同侵權。

落實到專利領域中，專利侵權意義上的幫助侵權不能簡單地從字面理解為泛指各種形式的幫助行為，而只是特指“專用品侵權”的情形。所謂“專用品侵權”，指的是未經專利權人許可，為生產經營目的將侵權專用品提供給他人以實施侵犯專利權的行為③。顯然，當入駐商家卷入知識產權侵權糾紛時，電商平臺通常不會被歸屬于專用品侵權的侵權類型。

2003年，最高人民法院明確了專利共同侵權范圍之內、教唆侵權范圍之外、并且進一步補充在“專用品侵權”范圍外的一種侵權責任，即，行為人知道第三人實施專利侵權行為而仍為其提供場地、設備等幫助的，也依照《最高人民法院關于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見（試行）》第148條的規定作共同侵權處理④。可見，電商平臺可能涉及提供網絡服務幫助侵權的行為，不僅與教唆侵權區分開，還需要在定義上與僅限于“專用品侵權”的幫助侵權分割開來，作為一類特殊的侵權而特別地歸屬于共同侵權。

特別是，根據2016年3月《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》第二十一條第1款和第2款的規定，也明確了這一點，將教唆侵權和幫助他人實施侵權行為區分不同的客觀要件來限定，前者規定積極誘導直接侵權人侵權的對象不限于“專用品侵權”，但后者對幫助直接侵權人侵權的對象則僅限于“專用品侵權”。也就是說，對電商平臺專利侵權責任以《侵權責任法》第九條進行規制的客觀要件進行了較大的限縮。

事實上，我國裁判電商平臺專利侵權責任的直接法律依據，仍然在于2010年實施的《侵權責任法》，其第三十六條第二、三款參考美國針對版權保護出臺的避風港原則和紅旗原則，分別規定了“通知-刪除”規則和“知道”規則，明確限定了網絡服務提供者（包括電商平臺）與侵權的網絡用戶承擔連帶責任的判定要件，其中可見對于責任定性仍然作為共同侵權考慮，在這一點上來看，即使是2019年剛開始實施的《電子商務法》和目前仍在審中的《專利法修改草案》也沒有做出修改。

從侵權類型角度來看，筆者認為將電商平臺的專利侵權類型歸屬于共同侵權的判定的適當性有待商榷。原因如下。

（一）不符合共同過錯特征

理論上來說，電商平臺可能涉及提供網絡服務幫助侵權的行為并不必然符合共同侵權中的共同過錯特征。

在我國大陸學者的著作中，對于共同侵權行為本質特征的表述，始終堅持的是共同過錯的立場，決定共同侵權行為的最本質特征是主觀原因⑤。根據共同過錯學說，判定共同侵權，必須注重考查共同侵權人主觀上的聯系，各個侵權人在主觀上具有共同過錯才是構成共同侵權的本質，才能完整地將各個侵權人聯系到一起，而不能只是考慮各個侵權人的行為與侵權結果之間的因果關系的聯系。

那么，電商平臺專利侵權糾紛中，各個侵權人是否具有共同過錯呢。事實上，在電商平臺專利侵權糾紛中，侵權人包括入駐商家和電商平臺雙方。就入駐商家而言，其銷售（或許諾銷售）的商品涉嫌侵犯了權利人的專利權。可是，入駐商家銷售（或許諾銷售）的商品即使確實侵犯到權利人的專利權也并不等于入駐商家存在過錯。專利侵權是一種無過錯責任，入駐商家在沒有過錯的情況下也可能被判定專利侵權，在入駐商家不存在過錯而被判定專利侵權的情況下，電商平臺又如何與不存在主觀過錯的入駐商家一起構成共同侵權呢。

（二）不符合共同意思范圍的特征

根據共同侵權的特征，各侵權人行為造成的損害后果應在其共同意思的范圍內，具體來說，即損害后果在電商平臺與入駐商家共同意思范圍內。然而，對于以平臺第三方身份站在入駐商家后方為其提供網絡技術服務而未曾參加到網絡交易活動中的電商平臺而言，在其以技術服務收取費用的情況下，對于侵權商品和非侵權商品、侵權入駐商家和非侵權入駐商家收取同樣的費用，通常損害后果并不在其意思范圍內。具體地說，對于相當一部分電商平臺而言，即使其在收到權利主張人通知后并未及時采取必要措施而失去抗辯理據，但原因通常在于其過于自信不會發生損害后果，或者是疏忽大意放任了損害后果的發生，而損害后果并不在其意思范圍內。在這種情況下，也不符合損害后果在電商平臺與入駐商家共同意思范圍內的特征。

由此可見，電商平臺可能涉及提供網絡服務幫助侵權的行為其實質上的意義已經超出了共同侵權的范疇之外，從法理上分析，將這一范疇強行拉入共同侵權中并不妥當。

（三）侵權前提矛盾

此外，將間接侵權并入共同侵權還有一個矛盾之處，即侵權前提。例如，華強公司與錦東公司著作權糾紛案，該案雖然不同屬于專利領域，但在間接侵權的解釋上可以作為類比參考。在該案中，一審法院認為錦東公司和涉案侵權商鋪構成共同侵權，然而二審法院則以證明直接侵權的存在是判定間接侵權成立的前提為理據，判決錦東公司不承擔間接侵權責任⑥。可見，將間接侵權強行并入共同侵權來處理知識產權領域的侵權糾紛，使得共同侵權和間接侵權在構成要件不能相容的情況下合為上下位概念，易于在實踐中造成認識和判定上的混亂。華強公司是否有足夠的證據證明涉案商鋪存在直接侵權責任，我們不得而知。但是可以確定的是，間接侵權不應當泛泛歸于共同侵權中，而應當對其建立獨立的判定體系，以便在司法實踐中給出明確的指引方向，避免因證據方向性錯誤而在一事不再理的原則下失去申訴機會。

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二、改善建議

（一）判定為獨立于共同侵權的間接侵權

筆者認為，關于電商平臺專利侵權責任類型方面，美國的做法值得借鑒。

從比較法來分析，美國的知識產權制度中與此相關的是在直接侵權、共同侵權范圍外的侵權類型，也就是間接侵權類型，主要包括輔助侵權、引誘侵權以及替代侵權。其中，在版權法領域，三種類型均有應用；在商標法領域，主要應用輔助侵權和替代侵權；而在專利法領域，則主要應用輔助侵權和引誘侵權。

落實到專利領域中，輔助侵權類似于我國專利領域中規定的幫助侵權，同樣地特指“專用品侵權”的情形。由于電商平臺并非直接銷售者，其通常不會涉及有關“專用品侵權”的輔助侵權范疇。因此，更接近電商平臺專利侵權類型的是引誘侵權。與間接侵權同樣的是，引誘侵權成立的前提也是直接侵權行為的真實存在。

那么，引誘侵權，作為通常用于規制電商平臺專利侵權的類型，與我國依照共同侵權有何區別呢。

根據美國專利法和判例，引誘侵權的構成要件包括：第一，證明引誘侵權的意圖或者知道的程度；第二，積極引誘侵權實施的行為⑦。根據判例來看，美國最高法院主張引誘侵權需要符合十分嚴格的條件：引誘人必須明知并明確地鼓勵他人侵權，或者如DMCA法案中規定的紅旗原則所述的一般故意視而不見。

例如，Blazer v.EBAY專利侵權案⑧中，關于Blazer先生主張EBAY對入駐賣家的侵權行為故意視而不見構成專利引誘侵權，美國阿拉巴馬州地方法院基于兩方面考慮，判定EBAY不構成專利引誘侵權。一方面，法院認為EBAY知道原告的專利侵權主張并不等于實際知道專利侵權事實的存在，EBAY不需要積極去調查侵權指控，事實上案中并無證據證明EBAY采取活動積極阻止權利人搜集信息，也就是說，只要EBAY并未采取故意視而不見的態度來應對專利侵權行為即可。另一方面，地方法院從EBAY的權利所有人驗證程序（Verified Rights Owner Program，簡稱VeRO程序）出發，認為只有權利人提交法院命令和專利登記號才能證明相關產品侵犯了該專利，EBAY才應當迅速移除涉嫌侵權的商品。綜上，阿拉巴馬州地方法院判定，即使EBAY沒有在收到涉嫌專利侵權指控的通知后立即刪除相關產品，仍不構成專利引誘侵權。在該案中，體現出美國的專利引誘侵權判定在認定電商平臺主觀過錯時的條件比著作權領域的避風港原則/紅旗原則的要求更為嚴格⑨。

綜上，美國知識產權制度中，對于侵權類型進行了更為細致而清晰的劃分，特別是對于知識產權領域中細分出的特征各異的版權領域、商標權領域以及專利法領域更有針對性地區分對待。對于電商平臺專利侵權進行規制的類型，其應用的是間接侵權中的引誘侵權，而不是直接套用共同侵權，判定條件之嚴苛遠遠高于我國對于將電商平臺專利侵權類型直接并入共同侵權類型的做法，判定方法更為細致。

（二）直接判定電商平臺共同專利侵權之例外

本文中，上述認為電商平臺在專利侵權糾紛中不應當判定為共同侵權的考量是以電商平臺僅為買賣雙方提供交易平臺而本身不參與具體銷售過程的情形出發。然而，隨著網絡銷售的興起和繁榮，電商平臺也推出更多樣化的服務，因此，電商平臺身份之例外情況也應當另行考慮。例如，天貓平臺的聚劃算活動，其實時劃扣技術服務費的收費模式雖然名為收取技術服務費，但實則僅按照確認收貨的成交額和費率計算⑩。

正如一種觀點所言，從成本-收益的角度來看，平臺既然有收益，就應該承擔更多責任?。在司法實踐中，也有觀點認為，經過人為篩選推薦商品、根據商品的點擊率直接獲取經濟利益的互聯網平臺商，較之于其他普通互聯網平臺商應承擔更高的注意義務?。筆者認為，在諸如聚劃算之類計算收費與確認收貨的成交額直接相關的模式下，以銷售額界定費用的電商平臺會明顯偏向于銷售者一方，積極撮合交易，對銷售產品的銷售額做出直接貢獻，已經脫離“不參與產品信息的發布, 不接觸、控制產品的銷售”?的界限，實質上相當于共同銷售。電商平臺此時已經脫離在交易雙方之間平衡的界限，應當承擔起多一重銷售者身份。在該身份下，如果入駐商家的產品涉及侵權，那么對于同為銷售者的電商平臺自然應當作為共同侵權處理。這樣，能促使平臺在深入參與銷售過程、獲得更多銷售收入的行為同時，對自己重點宣傳的產品進行更審慎的審查，主動減少侵權的風險。

注釋：

①1988年最高人民法院《關于貫徹執行（民法通則）若干問題的意見》第148條.

②王遷，對電商平臺間接侵害商標權的認定，人民司法，2016年第10期，第62-67頁.

③最高人民法院知識產權案件年度報告（2018）摘要，人民法院報，2019年04月25日第2版.

④《關于審理專利侵權糾紛案件若干問題的規定（會議討論稿）》第33條.

⑤楊立新，共同侵權行為及其責任的侵權責任法立法抉擇，河南省政法管理干部學院學報，2006年第5期.

⑥廣州知識產權法院（2016）粵73民終242號民事判決書.

⑦Minnesota Min.＆ Mfg.Co.v.Chemque，Inc.，303 F.3d 1294，1304 -05 (Fed.Cir.2002).

⑧Brian Robert Blazer v.EBAY, Inc.Memorandum opinion (N.D.A.Mar 20,2017).

⑨武善學，美國專利侵權糾紛中電商平臺責任的認定及其思考——兼評Blazer訴EBAY案簡易判決，科技與法律，2018年第3期.

⑩聚劃算收費實施細則，修訂公示時間2019年7月12日，修訂生效時間2019年7月18日；https://rulesale.taobao.com/detail?spm=a21xr.8703158.bodylink.39.3 a0f47a14eV711&cid=350&id=5730.

?王遷，對電商平臺間接侵害商標權的認定，人民司法，2016年第10期，第63-64頁.

?邱永清，李艷，“互聯網+”沖擊下的知識產權審判新問題——以廣東法院審理的部分知識產權案件為主要研究范本，人民司法，2016年4月.

?劉潤濤，完善網絡交易平臺專利侵權“通知與移除”規則探討，學術交流，2017年12月，第74-80頁.