我國轉售價格維持反壟斷法規制原則之選擇
——從行政執法機構與司法機關的不同立場切入

(南京師范大學 江蘇 南京 210046)

引言

行政執法機構與司法機關在處理轉售價格維持協議案件時站在不同立場的原因在于二者選擇適用的規制原則不同，對同一案件選擇適用本身違法原則或合理原則可能導致完全不同的處理結果。因此，文章認為，我國當前宜采可抗辯的違法推定原則作為行政執法機構與司法機關規制RPM協議的基本原則，并進一步明確其舉證責任的合理分配。

一、問題提出：行政執法機構與司法機關的不同立場

伴隨著市場經濟的深入發展，轉售價格維持等壟斷行為也日益在我國經濟領域內盛行。目前我國處理轉售價格維持行為的途徑不僅有行政機關的處理還有司法機關的審判。然而微觀上部分法院與行政執法機構甚至法院系統內部在對RPM協議法律規制原則的選擇上持不同立場，導致我國司法機關與行政執法機構在處理此類案件的過程中宏觀上面臨著陷入“不是出現司法與行政執法不一就是司法內部審判的分裂”的困境。

(一)轉售價格維持的內涵界定

轉售價格維持(resale price maintenance,簡稱RPM)是縱向壟斷協議的一種最為常見的形式。“所謂轉售價格維持，指制造商或供貨商在將產品出售給經銷商時，對后者向第三人進行轉售時的價格進行限制的情形。”①也即生產商或供貨商制定一個固定的價格或者價格區間，并規定零售商不得低于或高于這個價格或者價格區間將商品售賣給第三人，甚至只能以固定的價格再次轉售，不得對價格作出任何改動，否則將面臨生產商停止供貨或者高額罰款等處罰。

(二)對行政執法機構與司法機關適用規制原則差異的比較分析

我國目前針對轉售價格維持行為進行規制的途徑主要有行政執法和司法審判兩種。鑒于轉售價格維持行為可能對社會經濟產生的復雜福利效果,反壟斷法不可避免地要對“提高效率”與“損害競爭”這兩種效果進行價值衡量。②從現代各國的反壟斷立法經驗與實際執法來看，均難以為判斷轉售價格維持究竟會阻礙競爭抑或促進競爭提供一個明確標準。③因此，各國的行政(反壟斷)執法機構和司法審判機關通常會在處理RPM協議的法律適用原則的選擇上產生一定分歧。④從實證研究顯示的結果來看，我國行政執法機構與司法機關針對轉售價格維持適用的規制原則也存在較明顯的差異，由此導致多起轉售價格維持行為案件的處理結果大相徑庭。

以下兩個表格是筆者查閱中國裁判文書網、國家發改委官方網站及國家市場監督管理總局等網站收集的司法機關及行政執法機構近年來處理的涉及RPM協議的案件：

表一 司法機關處理RPM案件一覽

表二 行政執法機構處理RPM案件一覽

通過以上兩個表格的對比分析，我們可以看出不僅司法機關與行政執法機構在對轉售價格維持的規制原則上持不同立場，即使在司法機關內部也存在一定分歧。一方面，行政執法機構更傾向于適用“本身違法”原則認定企業的反壟斷法責任；而司法機關多適用合理原則去分析企業的反壟斷法責任。另一方面，值得注意的是，在“海南裕泰訴海南省物價局行政處罰案”中，海口市中院與海南省高院在認定海南裕泰限定經銷商轉售價格行為是否構成《反壟斷法》上的RPM協議時也采用了完全不同的規制原則。⑤至此，這起案件一二審判決對轉售價格維持所適用的不同規制原則表明司法機關內部在選擇適用RPM協議規則原則時也出現了明顯沖突。

(三)行政執法機構與司法機關針對RPM協議適用不同規制原則的成因

上文通過列表格的形式已經說明我國不同執法機關對于轉售價格維持行為適用的規制原則持不同立場。筆者認為，經濟學對于RPM協議競爭效果認定的模棱兩可及《反壟斷法》第14條本身規定的不明確性是導致學界對其產生不同解釋及造成執法模式異化的重要原因。

1.經濟學對于RPM協議的經濟效果及其對競爭損害認定的模棱兩可給《反壟斷法》的適用帶來了挑戰。RPM是經濟學和反壟斷法學共同的研究對象，經濟學主要集中于RPM可能對競爭產生的經濟效果(包括正向與反向效果)方面的研究，反壟斷法學研究則主要關注法律如何為規制RPM提供有效的制度保障。然而，對RPM競爭效果認定的模棱兩可給法學研究和法律適用帶來了極大挑戰，如何平衡和治理RPM的復雜性成為依《反壟斷法》對其進行處置的機關共同面臨的難題。⑥這也是導致不同機關對其適用不同規制原則的原因之一。

2.《反壟斷法》對RPM協議規定的不明確性。我國《反壟斷法》第14條規定:“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議:固定向第三人轉售商品的價格；限定向第三人轉售商品的最低價格；國務院反壟斷執法機構認定的其他壟斷協議。”學理上對第14條的第(一)款和第(二)款規定有兩種相沖突的解釋:有學者認為，該條規定的內容只能滿足“壟斷協議”成立的第一個要件，即存在一個協議，而第二個要件即該協議具有較嚴重的排除、限制競爭效果，需要另行證明。顯然，合理分析原則采此種解釋，認為僅有RPM協議的存在并不能證明其違反《反壟斷法》，通常還需由原告方承擔證明該協議具有阻礙、限制競爭效果的證明責任。而有學者則認為，按照通常理解去解釋第十四條的總體規定“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協議”可得知，只要一項RPM協議具備固定價格或限制最低價格的內容就已經同時滿足了“壟斷協議”的兩個構成要件。第14條的第(一)款與第(二)款僅是對第14條總體規定的具體化。此種觀點對應的規制原則為本身違法原則。從以上分析可以看出，雖然我國《反壟斷法》第14條對RPM協議作出了相應規定，但由于規定的不確定性導致學界對該協議的規制原則主要總結出了兩種不同的結論，這也是導致我國行政執法機構與司法機關的法律適用存在差異的重要原因之一。

二、主流轉售價格維持規制原則及其適用困境分析

學界通常對本身違法原則與合理原則有較多討論，不同學者也有按照自己的理解將我國《反壟斷法》對轉售價格維持協議的規定(主要指第14條)解釋為本身違法或合理原則的法律規制原則。盡管本身違法原則與合理原則存在一定的優勢，但其固有的不足之處也造成了在我國當前《反壟斷法》語境下的適用困境，嚴格說來并不十分契合我國現階段規制RPM協議的要求。

(一)本身違法原則

1.本身違法原則的概念

本身違法原則被稱為PerseillegalRule，該原則源起于美國,是其在適用合理原則過程中發展出來的規制原則，指某一行為本身即對競爭具有較大的潛在不利影響,并且具有明顯的壟斷性質,法律對此類行為有明文禁止規定,則該行為一經被指控成立,即可判定其違法,而不需再根據具體情況進行分析判斷。⑦

2.本身違法原則的適用困境

盡管本身違法原則作為占據了美國反壟斷法史上長達近一個世紀的王牌原則,因其秉承著嚴厲打擊壟斷行為的理念及具有較為簡單的判斷標準、較為穩定的預期及較低的執法成本等優勢在世界上很多其他國家的反壟斷法史上也得到了較為長期的適用。但是其本身的優勢也在另一面上構成了它的缺陷之處。

其一，經濟學研究成果證實了本身違法原則的不合理性。RPM是反壟斷領域長久以來頗具爭議的話題，盡管針對RPM的經濟學理論仍存在分歧，且相關理論與實證研究結果也表現了一定程度的背離。但目前可以形成的共識是:RPM本身具有較為復雜的經濟效果，經濟學無法斷定RPM總是促進競爭，但同樣無法斷定RPM總是或者幾乎總是嚴重阻礙競爭。⑧相反，它指出RPM具有多種可能的經濟價值，而具有反競爭效果的類型是有限的。對于不具有反競爭效果的經濟行為采用本身違法原則分析的方法無疑具有不合理性。

其二，本身違法原則易造成行政執法機構與司法機關分別落入“普遍性違法與選擇性執法”與“因打擊面過寬導致法律不能為社會接受”的困境。我國目前仍處于市場經濟轉型期，市場主體多不具備競爭法律文化，各種固定轉售價格和維持最低轉售價格的協議在社會經濟生活中被廣為采用。首先，若適用本身違法原則對廣泛存在于經濟領域的轉售價格維持行為進行認定，則它們都將成為《反壟斷法》嚴厲規制的壟斷行為。而這種普遍性違法的現狀將使行政執法機構面臨一系列挑戰:一是執法資源的挑戰。認定RPM協議普遍違法意味著行政執法機構可能要處理海量案件，這將使得其執法資源面臨嚴峻的考驗。二是執法抗壓的挑戰。即使在適用本身違法原則處理RPM協議是正當的情況下，我國長久以來“法不責眾”的觀念也容易造成行政執法機構的執法遭到社會輿論的爭議，更何況在上述前提條件還存在爭論的情況下，不難想象行政執法機構可能面臨巨大的執法壓力。

(二)合理分析原則

1.合理分析原則的概念

合理分析原則又稱合理原則，一般指對某些轉售價格維持行為并非在法律上一概而論地予以禁止,而需要對企業實施RPM協議的動機、方式及造成的影響等因素加以考察后去判斷,再予認定其是否具有實質上限制競爭的效果或者根據其產生限制競爭的效果與阻礙競爭的效果的力量對比情況來最終認定該轉售價格維持行為是否落入一國《反壟斷法》規定的違法壟斷行為的范疇。合理原則認定轉售價格維持協議是否違法需要判斷兩個要件：一是RPM協議是否存在；二是RPM協議是否具有較為嚴重的排除、限制競爭的效果。

2.合理分析原則之不合理性分析

按照通常理解，通過合理原則的方法對轉售價格維持行為進行分析來找出真正具有阻礙競爭影響的RPM協議并對其進行《反壟斷法》上的規制,及排除對競爭有促進效果或促進競爭效果大于阻礙競爭效果的RPM協議的規制是較為理想的狀態。但合理分析原則對于舉證責任的分配一旦失當，就可能演化成事實上的“本身合法”原則。

其一，適用合理原則規制RPM協議時通常會適用“誰主張誰舉證”的一般民事訴訟舉證原則，導致原告或行政執法機構的舉證責任非常重大，原被告舉證責任明顯失衡。作為一種比較，在濫用市場支配地位的案件中，原告尚且常因不能充分舉證證明被告具有支配地位而使訴訟或調查無法進入下一階段，即更難以證明被告或被調查的經營者具有濫用其市場支配地位的行為。如果要求原告舉證證明被告實施的RPM行為具有反競爭效果，且此反競爭效果高于促進競爭效果，則難度更高，勝訴可能性更小。質言之，實踐中由于RPM協議自身具有一定商業秘密性，加之原告往往不具有《反壟斷法》的專業知識而致使原告對企業行為的反競爭效果舉證極其困難，并由此大大了降低原告勝訴的幾率。此外，合理原則的適用也對執法機構和司法機關提出了較高的要求，要想精準分析某一RPM協議可能對競爭產生的效果，將會大幅提高執法機構和司法機關的執法成本，降低執法效率。

其二，適用合理原則將往往導致RPM協議成為一種事實上的合法。美國的實踐已經表明，由于合理原則情形下的執法機關或者原告方被賦予過重的舉證責任，可能導致大量具有實質性限制競爭影響的RPM協議逃脫法律的規制。合理原則下，沉重的舉證責任及高昂的訴訟成本甚至導致一些私人原告難以進入法院。在我國《反壟斷法》實施至今僅十年之際，連司法機關對于處理RPM的知識儲備尚且不足并處于不斷學習中的情況下，適用合理原則極有可能導致大量的RPM協議成為一種事實上的合法。

通過上述分析可以得知，試圖將一切轉售價格維持行為置于合理原則和本身違法原則的二分框架內進行分析存在一定困境。現實中極其多樣與復雜的RPM使得非此即彼的分析路徑略顯蹩腳。因此，上述兩個原則在我國現階段的適用都存在一定困境。

三、我國《反壟斷法》轉售價格維持規制原則的路徑選擇

前文通過列表格的形式進行的比較分析已經指出了我國行政執法機構與司法機關在處理RPM協議時的執法模式異化。筆者認為現階段我國《反壟斷法》對RPM協議的規制宜采用可抗辯的違法推定原則，即首先依據第14條的規定加以禁止；然后將該行為置于第15條的框架中進行豁免性分析。

(一)可抗辯的違法推定原則概述

1.可抗辯的違法推定原則概念

可抗辯的違法推定原則通常指《反壟斷法》將轉售價格維持協議規定為違法行為，原則上法律對其禁止，但是被指控違法的行為方如能舉證證明其符合法律規定的豁免條件，則可以不落入《反壟斷法》的規制范疇。

2.可抗辯的違法推定原則實踐概況

一般認為，歐盟對于轉售價格維持行為的規制原則屬于典型的可抗辯的違法推定原則，又稱“原則禁止”加“例外豁免”原則。此前，《歐盟縱向壟斷協議指南》區分“核心限制”與“非核心限制”，其中，與價格有關的限制包括轉售價格維持行為均被視為“核心限制”，無論協議雙方的市場份額為多少原則上都違法，亦無除外之規定。但2010年歐洲委員會新修訂的《歐盟縱向限制的指南》認為，轉售價格維持在推進新產品促銷、特許經營產品低價銷售宣傳、銷售前的服務活動中，具有避免搭便車、提高效益的作用。也即某些轉售價格維持行為“例外地構成一項協議存在的客觀必須的條件”時，允許生產商就其轉售價格維持行為進行申辯。可見，以2010年為分界線，歐盟在2010年之前對轉售價格維持行為絕對禁止；2010年之后歐盟的態度有所轉變，允許有條件地豁免，這足以說明歐盟亦開始重視轉售價格維持可能產生的促進競爭及提高效率等影響。

(二)適用可抗辯的違法推定原則之可行性分析

筆者認為，在我國目前的經濟形勢及《反壟斷法》實施現狀下，采用可抗辯的違法推定原則對轉售價格維持行為進行規制具有以下合理理由。

首先，適用可抗辯的違法推定原則符合我國目前的經濟現實情況。根據行為經濟學研究發現，制造商或生產商的理性是有限的，其天然厭惡削價行為，習慣高估削價所帶來的損害。因而具有親商業性的保價功能的RPM受到制造商或生產商的青睞，并導致現實中RPM被過度使用。但我國市場條件的完善程度較低，市場本身的糾偏能力較弱。在這種RPM被濫用及依靠市場糾偏失靈的社會現實情況下，反壟斷法必須施以援手。在這個意義上，為RPM確立較嚴厲的可抗辯的違法推定法律規制原則，一方面可以彌補市場自身糾偏不足的缺陷，另一方面可以形成反向激勵，抑制RPM的非理性過度使用。

其次，可抗辯違法推定原則恰與現行法律規定相吻合。行政執法機構或原告一旦在個案中確認RPM存在，即可以依據《反壟斷法》第14條的規定認定其具有排除、限制競爭的效果，但是這種認定可以被推翻，這取決于被調查的企業或被告根據第15條有關豁免的規定進行的抗辯有效與否。它的實質是舉證責任倒置，能在較大程度上成全市場主體預期的形成，保障信任，強化對經營者合規建設的激勵。這種原則為判別RPM的經濟合理性提供了對話空間，為實質性地衡量RPM的競爭效果提供了有效路徑。這種做法與現行法律規定相一致，對行政執法機構和法院而言，也更具可操作性，同時具有執法和司法經濟方便的優點。

(三)完善適用可抗辯的違法推定原則的舉證責任分配的建議

我國《反壟斷法》本身沒有對縱向壟斷協議的舉證責任分配進行規定。因此，有必要建構適用可抗辯的違法推定原則分析RPM協議時的舉證責任分擔機制。

首先，在初始階段，反壟斷執法機構或原告應承擔的舉證責任包括:證明固定價格或維持最低限價的RPM協議的存在；再提出初步證據舉證RPM協議具有限制或阻礙競爭的不利影響以證明《反壟斷法》第14條對RPM協議本身違法的預先假定。為避免可抗辯的違法推定原則陷入合理原則的困境，原告僅需證明RPM協議實施者具有下列因素中的一項或幾項即可視為完成上述第二項舉證責任:實施者具有一定的市場地位，RPM協議在行業內被普遍適用；相關市場集中度較高；RPM協議的實施目的是為了排擠競爭對手或服務于卡特爾組織等。

其次，人民法院在審理涉及RPM協議案件的過程中，應當盡量為當事人取得證據提供積極的幫助。根據我國《民事訴訟法》的相關規定，人民法院既有依職權主動收集證據也有依當事人申請調查收集證據的權力。但當事人申請人民法院調查收集證據時最終是否調查取證需經法官自由裁量。而反壟斷案件舉證困難是眾所周知的。同時，人民法院應加強與反壟斷行政執法機構的溝通協調，盡量建立對接和交流機制。一方面有利于為當事人獲取證據提供幫助；另一方面也有利于實現司法機關與行政執法機構在處理轉售價格維持行為層面的一致性。

最后，為避免可抗辯的違法推定原則成為本身違法原則的“影子”，應著力為被調查的企業或被告(以下簡稱被指控方)提供一些關于轉售價格維持的具體抗辯理由，以保障其進能夠行實質性抗辯。針對行政執法機構與或原告的指控，被指控方可通過消極抗辯或積極抗辯反證自己符合《反壟斷法》第15條規定的豁免情形。積極抗辯指被指控方對其實施的RPM協議具有促進競爭效果或促進競爭效果大于阻礙競爭的效果進行肯定說明。

綜合上文所述，在適用可抗辯的違法推定原則的情況下，行政執法機構或原告應該對被指控方實施的RPM協議產生了限制、阻礙競爭的效果承擔初始證明責任，隨后舉證責任轉移至被指控方，被指控方必須抗辯其實施的RPM協議不具有阻礙競爭或促進競爭大于阻礙競爭的效果。

結語

鑒于我國《反壟斷法》關于規制轉售價格維持行為的法條規定本身的含糊性以及條款之間關系的不明確，加之經濟學對于轉售價格維持行為競爭效果認定的模棱兩可，我國行政執法機構與司法機關在處理RPM案件時形成了兩套不同的規則體系。本文認為，無論是行政執法機構的“本身違法”原則還是司法機關的“合理分析”原則都存在一定的不合理性。比較而言，可抗辯的違法推定原則是我國現階段較為符合時宜的選擇。隨著我國行政執法機構與司法機關在執法資源、執法經驗等方面的條件獲得較大改善，可抗辯違法推定原則下的舉證責任分配機制與體系的逐步建立，我國行政執法機構與司法機關在處理RPM協議時的分歧將有望得到協調改善，這也有利于《反壟斷法》的統一與社會經濟的健康發展。

【注釋】

①參見蘭磊：《轉售價格維持違法推定之批判》，載《清華法學》2016年第2期。

②參見張駿：《完善轉售價格維持反壟斷法規制的路徑選擇》，載《法學》2013年第2期。

③參見古紅梅：《縱向限制競爭的反壟斷法規制》，法律出版社2011年版，第31頁。

④參見丁茂中：《現行<反壟斷法>框架下維持轉售價格的違法認定困境與出路》，載《當代法學》2015年第5期。

⑤參見海南省高院(2017)瓊行終1180號判決書。

⑥參見時建中、郝俊淇：《原則性禁止轉售價格維持的立法正確性及其實施改進》，載《政治與法律》2017年第11期。

⑦參見何治中：《美國反壟斷法對最低轉售價格維持的規制原則變遷與啟示》，載《金陵法律評論》2008年第2期。

⑧參見前注⑥，時建中、郝俊淇文。