解除勞動合同，你是否做得規范

張倩茹

在企業實踐中，勞動合同的解除是最容易引發勞動爭議的環節之一。如果企業未與員工順利達成解除合意，員工很有可能申請仲裁，甚至在“秋后算賬”時順帶提起在職期間若干合理或不合理的訴求。先不論這些訴求是否具有合理性，單就解除勞動合同引發的勞動爭議本身，HR就需要格外嚴肅對待，應訴之前更需要盡可能多地收集證據，避免不必要的損失。反過來說，如果能在前期解除勞動合同的過程中做到合理合法，那么后續就不會出現疲于應付訴訟等這些問題了。

什么是勞動合同解除

其實，很多HR常會混淆勞動合同的“解除”和“終止”這兩個概念。很多人會把解除勞動關系分為兩種情形：一種是公司方提出的解除，認為是勞動合同解除；另一種是員工提出的解除，認為是員工主動離職。

法律意義上的解除，是指公司或員工在勞動合同的履行期限內提出的，通過自己的意思表示結束勞動關系的情形。這里有兩個關鍵點：第一，無論公司或員工都有提出解除勞動合同的權利，員工辭職也是可以稱之為勞動合同解除的；第二，時間點，即在勞動合同期限內提出。而勞動合同到期時結束勞動關系，則稱之為勞動合同終止。勞動合同終止是基于某個特定法律的事實，導致勞動關系結束，比如勞動合同到期，員工退休，公司解散等。

本文談到的是企業單方解除，主要包括以下十三種情形：

1. 員工在試用期內被證明不符合錄用條件的；

2. 員工嚴重違反企業規章制度的；

3. 員工嚴重失職，營私舞弊，對企業造成重大損害的；

4. 員工同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成企業的工作任務造成嚴重影響，或者經企業提出，拒不改正的；

5. 員工以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使企業在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同致使勞動合同或者變更協議無效的；

6. 員工被依法追究刑事責任的；

7. 員工患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事勞動合同約定的工作，也不能從事由企業另行安排的工作的；

8. 員工不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；

9. 勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經雙方協商未能就變更勞動合同達成協議的；

10. 企業依照企業破產法規定進行重整的；

11. 企業生產經營發生嚴重困難的；

12. 企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整的；

13. 其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

這十三種情形大致可以歸納為三大類：第一類是基于員工方過錯而發生的解除（第1-6項）；第二類是員工沒有過錯但由于身體原因或工作能力原因而發生的解除，或失去了建立勞動合同的基礎而發生的解除（第7-9項）；第三類就是我們通常說的裁員，比如20人或總人數的10%（第10-13項）。

解除勞動合同的關鍵四步

筆者以為確保接觸勞動合同順利落地，以下四個步驟是絕對缺一不可的：

●第一步，確定解除依據

在解除勞動合同的過程中，首先需要確定解除勞動合同的合法依據。舉個例子：如果員工工作態度不端正，那么對應的就是嚴重違紀；員工業績不佳，對應的則是不勝任工作，但切記不能將工作態度和業績不佳直接作為解除依據。所以，HR只有充分了解這些解除依據的關鍵點，才能在實際操作時有所突破。

（1）試用期內不符合錄用條件

【關鍵點1】試用期期限內。如果員工過了試用期，即使員工有不符合錄用條件的情況，也不能以“不符合錄用條件”為由解除勞動關系。特別說明：員工約定的試用期結束了，如果公司不為員工辦理轉正手續，并不代表員工還是試用期員工。要用這個條款必須要在試用期之內，并且及時通知員工。

【關鍵點2】與員工約定過錄用條件。即在入職時必須對試用期的錄用條件與考核要求，與員工有過約定。對照這些條件，員工如果有哪些不符合的地方，就可以解除勞動關系。

有很多HR問，在試用期內對員工不滿意，可以解除嗎？如果事先沒有與員工約定好，就不能使用這個理由，而并非說試用期內對員工不滿意就可以進行解除。

（2）嚴重違反規章制度

【關鍵點1】規章制度存在。沒有依法依規制定的規章制度，就不存在“違反”的說法。如果有些員工行為特別惡劣，但公司沒有規章制度，也可以按照公序良俗等情形去處分。但如果沒有規章制度，處分就會存在風險。

【關鍵點2】員工的違紀行為必須屬于制度中嚴重違紀的行為。如果不是，只能進行其他處分，不能直接解除。

（3）員工嚴重失職、營私舞弊對企業造成重大損失的

【關鍵點1】失職。公司對員工的崗位職責有要求的，但員工沒有做到。

【關鍵點2】嚴重失職。如果是普通的過失，則不能上升到解除勞動合同的層面。如何界定是否嚴重？要對企業造成重大損害（損害可以是有形的，也可以是無形的），比如對外破壞了企業的商譽，或造成直接經濟損失。

（4）員工同時與其他企業建立勞動關系，對完成本職工作任務造成嚴重影響，或經企業提醒，拒不改正的

【關鍵點1】員工存在雙重勞動關系。如果員工從事的是副業不是勞動關系，最好從員工違紀解除入手，慎用這條解除理由。

【關鍵點2】影響本職工作或拒不改正。員工在從事其他工作的時候，影響了本職工作或公司提出整改員工拒絕糾正的，也可以解除。

（5）員工以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使企業在違背真實意思的情況下，訂立或變更勞動合同，致使勞動合同或變更協議無效的

【關鍵點1】欺詐、脅迫或乘人之危。員工對公司使用了欺詐、脅迫或乘人之危的手段，讓公司不得不訂立或變更勞動合同的。

【關鍵點2】行為使得勞動合同或協議無效，無法繼續履行。舉個例子：未婚未育的員工謊稱已婚已育的行為雖然屬于不誠信行為，但卻不能以此為由解除勞動合同。因為員工的生育狀態不能影響勞動合同履行，企業方不能以此為由解除勞動合同。

（6）員工被追究刑事責任的

員工被追究刑事責任的，看起來簡單，但是在操作上HR需要有所區分。員工被追究刑事責任，意味著員工一定是被定罪量刑了。也就是說，員工僅僅是因為不當的行為，被公安機關拘留，或者被行政處罰，這些都不可以直接作為解除勞動合同的條件。

（7）員工患病或非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事約定的工作，也不能從事企業另行安排的工作的

這里有三個需要掌握的證據：一是員工醫療期滿；二是不能從事約定的工作；三是不能從事企業另行安排的崗位。這三個條件缺一不可，只要有任何一個證據存在缺陷，解除就是有瑕疵的。

（8）員工不能勝任工作，經過培訓或調整工作崗位，仍然不能勝任工作

要區分醫療期滿和不勝任工作，醫療期滿是因為員工身體條件不行導致要解除，不勝任工作是因為員工工作能力不行。

不勝任工作解除有三個關鍵點：一是不勝任首先要有勝任指標；二是員工達不到既定的勝任指標；三是企業要對員工進行培訓或調崗。

考核是否合格、是否勝任工作的問題，若連續2個月不合格，企業仍未實行培訓或調崗的，那么該員工是不符合解除不勝任工作的條件的，如果進行強行解除，就很有可能引發勞動糾紛。

（9）勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化的，致使勞動合同無法履行，經雙方協商也不能就變更勞動合同達成協議的

這也是很多HR感到困惑的地方，比如企業被收購、組織架構發生調整、部門解散等，最有可能會涉及到這個條款，但操作起來也很容易出錯，因自認為所謂的“情勢變更”很可能不是法律意義上的情勢變更。

法律意義上的情勢變更是指企業發生遷移、被兼并、資產轉移。除此之外的其他情況，需要結合當地法官的判斷，其他人很難說有十足的把握判定是否發生情勢變更。另外，HR必須要就這個情況與員工進行溝通，對員工進行最合理的安置；只有當員工對安置不同意的時候，才可以啟動解除流程。

以上提到的解除依據是解除單個員工時，最常見的解除依據，就員工目前的行為狀態，可以選擇一個或者幾個依據，然后再針對性地收集證據。

●第二步，收集解除證據

法律只看證據，如果企業沒有證據證明員工存在過錯，企業的解除決定就無法得到法官的支持，所以接下來就要談談如何收集證據的問題。

首先，要明確收集證據的目的。員工有什么樣的行為，決定了能用什么樣的解除依據，哪一項解除依據需要提供哪些證據等。

在收集證據的時候，HR沒有必要將當事員工相關的材料全部整合起來，只需要對照解除依據相關的材料才精心收集即可。舉個例子：如果要用嚴重違紀為由開除員工，而HR去收集員工出錯、業績不佳，其實是沒有用的，這些只能證明員工不勝任工作，并不能證明員工嚴重違紀。如果要證明員工嚴重違紀的事實，需找到比如員工打架視頻、員工曠工且通知返崗卻未返崗工作，所以在收集材料的時候要清楚收集證據的目的。

其次，要清楚證據的種類，哪些是能收集起來的。證據的種類有很多，法律上明確的有書證、物證、試聽資料、當事人陳述、電子數據、鑒定結論、勘驗筆錄等，共計八種。但這些證據效力卻不盡相同，效力最高的是書證（這就是為什么一定要讓員工親筆簽收相關文件），其次是視聽資料，最后才是電子數據、證人證言等。

所以，在收集證據的時候，如果只收集到了排在證據效率末端的證據，就要謹慎使用。比如要證明員工打架，但只有其他同事的證言，這時候要單憑同事證言來解除員工，風險就非常大了。很多時候法官會認為，在職員工會作出對公司有利的證言，所以證據效率很低，而且很有可能同事不想做壞人，不出庭作證，那么就無法從這個同事身上獲取證據了。如果收集不到書證，可以有電子數據作為補充，但盡量不要用排在證據效力末端的證據作為重要證據。

●第三步，確定解除方式

收集完證據后，就可以根據證據的掌握情況，來確定解除的方式。如果HR收集到的證據充分且明確，就可以選擇讓員工自己提出離職，或選擇單方解除，也就是發一份解除通知。但通常，即便花了很多心思收集證據，也無法符合法律上的解除證據。

比如員工泡病假、違規請假、消極怠工等行為，常常由于企業規章制度和考核機制不夠健全而無法依法單方解除。此時，就需要采取其它辦法，比如勸退、協商解除等法。雖然這會對HR溝通技巧和操作能力帶來很大的挑戰，但不用擔心強制解除所帶來的解除風險。

●第四步，完成離職結算

離職結算包括員工在離職當日需要支付員工最后一個月的工資，包括員工的經濟補償。有很多公司前期花了很多精力與員工進行協商解除或單方解除，但在應該支付補償的時候卻沒有支付，最終導致勞動爭議發生。

不能忽略的其他步驟

●不能忽略通知工會流程

雖然《勞動合同法》對公司單方解除有強制流程，應該通知工會，但是由于很多企業沒有工會，這個步驟就被忽略了。那么如果企業沒有工會，是不是可以跳過呢？其實不一定，最好要去了解下當地司法實踐的口徑，因為并不排除“法官認為企業沒有工會就需要通知所在地區的上級工會，而不是跳過這個環節直接解除”的情況。

●不能忽視離職面談

坦白來說，有沒有離職面談對解除的合法性沒有影響，離職面談確實也不是一個必經的流程。但這個環節不僅能幫助HR了解員工離職的真實原因，更能了解到員工的真實想法。比如，對解除勞動合同的過程是否滿意，這可以幫助人力資源部門提前預防日后可能產生的法律糾紛，同時也能及時發現企業當下制度中仍存在的法律漏洞，從而避免潛在糾紛。

解除風險的應對

即使做好了以上的工作，也并不能完全保證勞動爭議不會發生，這時，就需要HR坦然面對了。

●協商解除后員工反悔

比如說，HR沒有找到合法解除依據，只好和員工協商解除，結果員工事后反悔。此時，HR可以放松一些，如果確定協商過程比較愉快、緩和，經濟補償員工也比較滿意，不管員工事后提出何種理由，HR都可以委婉拒絕員工。

反過來，如果沒有適當補償，我們就需要具體問題做具體分析。

●違法解除的風險

另外一種情況就是雖然協商了，但是未能協商一致，不得不與員工解除勞動關系，那么我們就需要了解可能面對的風險。這其中，首要的風險就是可能會發生仲裁，違法解除，可能會被判定賠償2N，或者恢復勞動關系。

不管怎樣，HR首先要做的就是應訴，即把已經收集到的證據進行分類整理，整理所得的材料都是最終應訴的基本材料。又或者員工可能會去勞動監察部門投訴，同樣也需要有理有據地應對，這些都離不開前期的準備工作。