施工企業眼中的仲裁競爭力究

譚擁軍

建筑施工行業因為合同履行期較長，涉及合同種類多，合同參與方多，合同變更多，使得施工企業案件高發，疲于應付，案件多了難免有些官司把企業“打”痛了，“血”流多了。施工企業除了提升內部管理的精細化、規范化防范風險外，自然而然要在選擇爭議解決方法上做文章，爭取更多主動性。許多施工企業已經開始重視爭議解決條款，不再被動接受爭議解決條款及隨意確定爭議解決條款，而是將確定爭議解決方法納入到合同管理體系，還有一些施工企業已對選擇爭議解決方法作出統一的制度性安排。施工企業選擇仲裁作為爭議解決方法的因素，主要有以下幾點：

一、做好仲裁基礎管理，增強施工企業信任

施工企業在訴訟和仲裁之間、仲裁機構之間作選擇時，信任是影響選擇的第一因素。如果對仲裁機構缺乏信任，施工企業只會選擇訴訟，絕不會選擇仲裁。訴訟有國家司法制度和公信力做保證。但仲裁機構以什么贏得施工企業的信任？信任從了解開始，在熟悉中產生，但是這種信任非常脆弱，長久信任需要良好的仲裁秩序作支撐，做好仲裁員、仲裁文書、仲裁程序等基礎管理工作，關鍵在仲裁員裁決水平，如果能夠營造出讓施工企業感受到公平正義的良好仲裁秩序，才能獲得更多更大的信任。

二、建設工程訴訟專屬管轄，增加施工企業仲裁需求

施工企業承建的項目大多不在企業住所地，如果在合同履行地解決糾紛，不僅極大的增加施工企業處理糾紛的難度，這種難度從立案開始一直到執行階段全流程、全方位增加，無論是與案件承辦人員的溝通協調、遞交文書，還是參加庭審、申請案件執行;還會極大的增加施工企業人員的時間和財務成本。地域性因素在一定程度上左右了施工企業的選擇，有著超乎預料的重要性。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》中規定，建設工程施工合同糾紛適用專屬管轄，即建設工程合同糾紛由工程所在地法院管轄。為避免訴訟久拖不決及地方保護主義，施工企業在約定爭議解決方法盡可能選擇仲裁，并選擇比較信任的仲裁機構。

三、仲裁裁決公信力，影響施工企業選擇

一裁終局往往是作為仲裁快捷結案的優點予以宣傳，但在某些情況下，快捷結案并非施工企業處理爭議的核心需求，而是希望通過仲裁緩解雙方當事人重大爭議，隨著時間推移雙方矛盾逐漸消除，并能達成一致意見。此外，一裁終局帶來快捷結案的同時也讓施工企業失去了權利救濟渠道，通過人民法院撤銷仲裁裁決重新仲裁的幾率較小，這也是施工企業選擇仲裁時越來越慎重的原因。仲裁機構應進一步提高公信力，公平公正裁決案件將降低一裁終局帶來負面風險，增加施工企業選擇仲裁作為爭議解決方式的信心。

四、提高財產保全效率，確保裁決執行到位

財產保全是仲裁申請人保證裁決結果執行到位的一種主要法律保護措施，但根據法律相關規定仲裁機構無法自行實施財產保全，需委托人民法院協助實施。仲裁機構委托人民法院的效率、人民法院的配合程度、響應速度、重視程度，密切關系著仲裁申請人財產保全措施能否及時到位。可見，人民法院實施財產保全獨特優勢，仲裁機構是無法相比的。因此，仲裁機構應當盡快建立健全財產保全制度機制，妥善解決財產保全瓶頸問題。

五、仲裁員不同法律背景，致使仲裁結果大相徑庭

仲裁與訴訟相比較，仲裁員大多不是專職仲裁員，每個仲裁員的從業經歷、教育背景不同，對案件的法律認識和適用一定不同，相較法官處理案件在法律認識和適用的統一性上要明顯弱一些，會出現同類案件裁決結果大相徑庭的情況。施工企業在設置合同權利義務時，條款的法律性質和預期出現不確定性，進而影響到施工企業的經營管理，施工企業固有的管理模式受到挑戰，仲裁的公信力也同樣受到挑戰。仲裁機構應當考慮編篡典型的案例，固化對仲裁員對典型施工合同法律關系的相對統一的法律認識，逐步樹立權威性，不斷提高公信力。

六、涉外仲裁公信力不足，中國仲裁難以推行

可執行性，指生效裁判、裁決文書在國外得到承認和執行。涉外合同特別是涉案文書可能需要到國外執行時，仲裁是一種必然的選擇。但是實踐中即使施工企業作為合同談判主導方在簽訂涉外工程分包合同時，依然難以選擇中國的仲裁機構，曾經出現涉外分包單位寧可放棄簽訂合同也不同意到中國仲裁機構進行仲裁的情況，反映出中國仲裁在國際的影響力、公信力不足，中國仲裁的國際化任重道遠。

七、狹義的仲裁條款約束力，致使案件無法公正裁決

仲裁只能在達成有效仲裁條款的當事人之間進行，這種約束性在實踐中會產生一些意想不到的情況。例如案件必要參與方沒有仲裁協議時，無法參加到仲裁中。第一，仲裁約束力使案件因缺少必要參與的第三方，不能及時、準確查明事實，裁決結果的公正客觀大打折扣;第二，仲裁約束力使得不能在仲裁案件中責任方承擔責任，必須通過另外的途徑主張權利，當事人的合法權益不能得到很好的保護。

八、仲裁裁決相對保密，有利于保護商業秘密和商業信譽

我國法院已經對法律文書在互聯網公布作出詳細規定，隨著法律文書互聯網公布，施工企業涉案的經營活動將公之于眾，其中某些內容屬于企業的商業秘密，第三方很容易知曉;有些案件還會對施工企業的商業信譽產生惡劣影響，而仲裁是不公開辦理案件，從保護商業秘密和商業信譽角度來考慮，仲裁優與訴訟。

以上這些因素就是施工企業眼中仲裁競爭力，其核心是仲裁的公信力，只有讓更多的人感受并獲得公平公正的結果，才會產生真正的公信力。（作者單位：中國一冶集團有限公司）