淺析法律規(guī)避制度的流變

摘 要：國(guó)際法律關(guān)系的復(fù)雜性決定著單單一本沖突規(guī)范的具體條款不能羅列全法律的大千世界，于是有了各種原則的指引。從法律規(guī)避到公共秩序保留再到直接適用法，又因?yàn)橐欢ǖ娜诤闲裕瑢?duì)法律規(guī)避又產(chǎn)生了一定的沖突。本文試圖從法律規(guī)避的含義、構(gòu)成要件及效力出發(fā)，并基于現(xiàn)有的公共秩序保留和直接使用制度的分析對(duì)比，以期理清三者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避;公共秩序保留;直接適用法

中圖分類號(hào)：D997文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）08-0247-01

作者簡(jiǎn)介：馬思佳（1997-），女，漢族，江蘇連云港人，江南大學(xué)，本科在讀。

一、含義及構(gòu)成要件

所謂法律規(guī)避，就是當(dāng)事人通過故意去改變系屬中的連結(jié)點(diǎn)，規(guī)避對(duì)自己不利的法律，趨向于對(duì)自已有益的法律。關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件學(xué)說界有各種不同的學(xué)說，有以為代表的董立坤的二要件說、徐冬根的三要件說、彭丁帶的四要件說、黃亞英的五要件說、余先予的六要件說。筆者從六要素出發(fā)，在不遺漏的情況下刪繁就簡(jiǎn)，概括出四要素：首先，當(dāng)事人必須有主觀上逃避的意圖;其次，當(dāng)事人通過改變事實(shí)或者法律狀況等具體連結(jié)點(diǎn)的行為實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避;接著，規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的一國(guó)強(qiáng)制性規(guī)定內(nèi)容;最后，規(guī)避必須是既遂狀態(tài)。

二、法律規(guī)避與直接適用法

（一）涵蓋論

持涵蓋論觀點(diǎn)的學(xué)者他們大多認(rèn)為法律規(guī)避可直接涵蓋于直接適用法中，為直接適用法所替代。比較專業(yè)的回答見于肖永平的“理論上法律規(guī)避旨在維護(hù)的規(guī)范外延涵蓋了涉外民事關(guān)系法律適用法第4條下的強(qiáng)制性規(guī)范。”[1]

（二）配適論

持配適論的觀點(diǎn)的學(xué)者大多認(rèn)為法律規(guī)避應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于直接適用法，不可混為一談。雖然公共秩序保留、直接適用都可以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)避，但是比起這些間接的方式，應(yīng)該更為直接的去承認(rèn)法律規(guī)避。[2]

法律規(guī)避和直接適用法最本質(zhì)的區(qū)別應(yīng)該就在于強(qiáng)制性規(guī)定的范圍不同。法律規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)范明確見于最高人民法院的解釋第十條規(guī)定中，是明確的私法領(lǐng)域。而直接適用法的強(qiáng)制性調(diào)整范圍是系屬于公法范疇，還是同時(shí)存在于公法和私法范疇，學(xué)術(shù)界存在極大的爭(zhēng)議。法國(guó)學(xué)者巴迪福、利普斯坦均認(rèn)為直接適用法具有公法性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用。如李浩培也認(rèn)為警察法是公法，是一種行政法。[3]

筆者認(rèn)為，無論直接適用法是否應(yīng)該同時(shí)存在于公法和私法領(lǐng)域，還是獨(dú)立的存在于公法中是沒什么必要的。關(guān)于公私法劃分這一傳統(tǒng)議題，早已經(jīng)給出了答案：“公法和私法的界限，不是原理的而是歷史的。”[4]

三、法律規(guī)避與公共秩序保留

（一）涵蓋論

公共秩序保留是指按照沖突規(guī)范的系屬指引適用外國(guó)的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，若發(fā)現(xiàn)該適用將會(huì)與我國(guó)的公共利益和公共秩序相抵觸則排除適用。公共秩序保留制度幾乎可以包括所有適用法律規(guī)避的情況。[5]在筆者的理解中，這里的外國(guó)的準(zhǔn)據(jù)法就是外國(guó)的實(shí)體法，違背我國(guó)最基本的公共利益自然應(yīng)當(dāng)排除，但是當(dāng)排除外國(guó)法的適用后該運(yùn)用什么法卻未做詳細(xì)說明。筆者在查閱大量文獻(xiàn)及咨詢老師后發(fā)現(xiàn)，實(shí)踐中大多直接適用法院地法，也有的國(guó)家依據(jù)其他沖突規(guī)范或者最密切聯(lián)系原則確定新的準(zhǔn)據(jù)法。

（二）配適論

這種持配適論認(rèn)為法律規(guī)避是獨(dú)立的于公共秩序保留的，二者之間還是存在極大的差別。認(rèn)為法律規(guī)避是當(dāng)事人改變系屬中的連結(jié)點(diǎn)而造成的，屬于一種純粹的私行為。而公共秩序保留不論當(dāng)事人的作為，僅針對(duì)其背后的法律，屬于國(guó)家行為。完全不同的歸屬自然要涇渭分明。

法律規(guī)避的起因是當(dāng)事人為了可以去使用趨向自己利益的具體實(shí)體法;而公共秩序保留是由于沖突規(guī)范所指向的實(shí)體法損害我們國(guó)家的公共利益或公共秩序。一為公行為，一為私行為。法律規(guī)避顯然一種私行為。而公共秩序保留是國(guó)家司法機(jī)關(guān)基于公共利益的考量所做出的一種公行為。法律規(guī)避發(fā)生的是對(duì)當(dāng)事人的效力;而公共秩序保留發(fā)生的是對(duì)外國(guó)法中不符合我國(guó)公共秩序的具體條款的效力。

四、結(jié)語

筆者越研究越發(fā)現(xiàn)法律規(guī)避實(shí)質(zhì)上就是一國(guó)保護(hù)自己法律的手段。每一個(gè)國(guó)家都小心翼翼的維護(hù)著自己如果單從國(guó)際層面上來看，筆者是極其不贊成法律規(guī)避的利益，不利于國(guó)與國(guó)之間的交往。但是從一個(gè)國(guó)家的角度出發(fā)，勢(shì)必還是要留下這道防線作為底牌。在其他國(guó)家都沒有放棄法律規(guī)避時(shí)，我國(guó)如果僅從學(xué)理的角度放棄法律規(guī)避，也是非常不理智的行為。所以，綜上筆者認(rèn)為，倡導(dǎo)廢除法律規(guī)避時(shí)有必要的，但是這些學(xué)者不應(yīng)該局限在國(guó)內(nèi)倡導(dǎo)，而應(yīng)該在國(guó)際上去倡導(dǎo)，從本源上解決問題。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]肖永平，龍威狄.論中國(guó)國(guó)際私法中的強(qiáng)制性規(guī)范[J].中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2012（10）：121.

[2]劉貴祥.涉外民事關(guān)系法律適用法在審判實(shí)踐中的幾個(gè)問題[J].人民司法，2011（11）.

[3]李浩培.國(guó)際私法的概念.李浩培文選[M].北京：法律出版社，1999.25.

[4][日]美濃部達(dá)吉.公法與私法[M].黃馮明，譯.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002：21，150.

[5]法亨利巴迪福，保羅拉加德.國(guó)際私法總論[M].陳洪武，等譯.中國(guó)對(duì)外翻譯出版公司，1989：515.