建設(shè)工程中“以鑒代審”的法律問題研究

摘 要：中國法治發(fā)展已經(jīng)走過了波瀾壯闊的40年，國內(nèi)民商事訴訟涉及的領(lǐng)域也越來越寬泛，涉及的專業(yè)性問題越來越多，法院依靠司法鑒定的情況也日趨頻繁。鑒定意見是建設(shè)工程類案件中最關(guān)鍵、最具普適性的證據(jù)。司法實(shí)踐中，法院通常直接援引鑒定意見作為案件判決的直接依據(jù)，不加詳查而直接采信，造成“以鑒代審”的現(xiàn)象普遍發(fā)生。被司法界認(rèn)為是鑒定機(jī)構(gòu)超越職權(quán)，越俎代庖的行為。如何對鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見進(jìn)行司法管控，是筆者在文中嘗試解決的主要問題。

關(guān)鍵詞：鑒定;以鑒代審;管控

中圖分類號：D925.7文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0192-01

作者簡介：石磊（1993-），女，山西人，太原師范學(xué)院，在校大學(xué)生，研究方向：國際商法。

一、出現(xiàn)“以鑒代審”的成因

根據(jù)法院裁判文書網(wǎng)每年發(fā)布海量的有關(guān)建設(shè)工程類案件可以看出，法院在審理此類案件時只要涉及到專業(yè)性問題，普遍要求當(dāng)事人委托或法院指定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定并對鑒定意見不加詳查而直接采信，成為“錯案”發(fā)生的誘因。

（一）建設(shè)工程類案件涉及專業(yè)知識，法官借此推卸責(zé)任

隨著國內(nèi)城市化進(jìn)程的加快，我國地方上開展了轟轟烈烈的“建筑大生產(chǎn)運(yùn)動”，大量的城中村、棚戶區(qū)改造客觀上刺激了房地產(chǎn)行業(yè)的發(fā)展。國內(nèi)施工單位承接了大量的建筑工程。建設(shè)工程具有造價高、周期長、涉及范圍廣的復(fù)雜特點(diǎn)，不同的工程類別，如市政、房建、水利水電等存在著設(shè)計、材料、施工等方面的差異。特別是涉及工程造價的糾紛時，需要綜合考慮現(xiàn)場測量、建筑材料、施工圖紙等因素，法官具備處理一般民商事訴訟的經(jīng)驗(yàn)，但對建設(shè)工程類糾紛則存在盲區(qū)，有的法官為規(guī)避責(zé)任，通常全盤打包推給鑒定機(jī)構(gòu)，根據(jù)其出具的鑒定結(jié)論為依據(jù)作出判決，這是“以鑒代審”出現(xiàn)的最主要的原因。

（二）司法機(jī)關(guān)對“鑒定意見”觀念的改變

2012年民訴法修訂前，鑒定作為證據(jù)類型的法律概念上的措辭都是“鑒定結(jié)論”。修改后的民訴法將“結(jié)論”改為“意見”。看似細(xì)微的變動，其背后是立法機(jī)關(guān)與法院對于鑒定這一證據(jù)種類在民事訴訟觀念的根本轉(zhuǎn)變。

原“鑒定結(jié)論”的表述，特別容易讓人產(chǎn)生“鑒定結(jié)果定輸贏”的看法。許多審判人員也想當(dāng)然的認(rèn)為具備相應(yīng)資質(zhì)條件的司法鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見為不可推翻的結(jié)論。但是，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，“意見”比“結(jié)論”更能反映鑒定的本意，即鑒定人只是輔助法院對案件的專門性問題，運(yùn)用專業(yè)知識對案件材料進(jìn)行鑒別、分析后作出的結(jié)論性意見。采用“意見”一詞，更能突出鑒定意見只是作為一項(xiàng)證據(jù)，而非定案的最終依據(jù)。

二、法院須改變“以鑒代審”判案的誤區(qū)

當(dāng)前，多數(shù)基層法官對處理建設(shè)工程類案件存在畏難情緒，存在放任鑒定中心以鑒代審的利益需求。因此，當(dāng)事人在選擇代理律師上更要慎重，應(yīng)當(dāng)選擇一定具備建筑工程類專業(yè)知識的律師，以此能夠甄別出法官有沒有“以鑒代審”的情況發(fā)生，對鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定意見，需要經(jīng)過舉證質(zhì)證、審判人員認(rèn)證等法定程序來決定是否最終采信。

（一）鑒定意見應(yīng)回歸本質(zhì)屬性

在一定條件下，鑒定意見確實(shí)能幫助法官查明案件事實(shí)。但由于鑒定意見也是由鑒定人作出的，鑒定人的認(rèn)識活動受到主客觀條件的制約，因此鑒定意見有時也會出現(xiàn)錯誤。司法實(shí)踐要解決“以鑒代審”的問題，就不能過于依賴和使用鑒定意見。

首先，鑒定意見作為一項(xiàng)證據(jù)種類，需要經(jīng)過當(dāng)事人質(zhì)證，就鑒定人是否適格、鑒定程序是否合法來判斷鑒定意見的效力。

其次，法官須審查鑒定活動啟動的必要性與合理性。法官作為建設(shè)工程“業(yè)余人士”，突破“以鑒代審”的亂象，就要強(qiáng)化法官的司法鑒定主導(dǎo)權(quán)。

最后，鑒定意見不能決定審判結(jié)果。鑒定意見作為證據(jù)的一種，與其它證據(jù)相比，不具有優(yōu)先性。法官裁判案件還要結(jié)合其它證據(jù)來綜合判斷。

（二）法院對鑒定意見的審核認(rèn)定

“以鑒代審”問題出現(xiàn)的根源在于當(dāng)前我國專業(yè)性法官數(shù)量緊缺和鑒定機(jī)構(gòu)管理不規(guī)范。以“浙江建工訴慈濟(jì)中學(xué)案”案為例，在訴訟中，慈濟(jì)教育委托國家質(zhì)監(jiān)中心出具的鑒定報告證明浙江建工工程質(zhì)量不合格。浙江建工通過聘請另一鑒定機(jī)構(gòu)——清華檢測中心，證明國家質(zhì)監(jiān)中心的整改方案不安全、不合理、不科學(xué)，否定了國家質(zhì)監(jiān)中心對質(zhì)量“整體頂升迫降”方案的司法鑒定意見，浙江公司最終勝訴。因此，要解決“以鑒代審”問題，就需要從提高法官的審判水平入手。如對于鑒定人超范圍出具的鑒定意見，則法官可主動或依申請不予采信;再者，如鑒定人經(jīng)法院通知拒不到庭的，當(dāng)事人可申請法院不予采信該鑒定意見。

三、結(jié)束語

因此，鑒定并不是必須被采納的結(jié)論，更不是一錘定音的“終審”。它只能作為證據(jù)的一種，接受雙方的質(zhì)證。當(dāng)事人要重視利用鑒定意見的質(zhì)證程序，充分把握好推翻鑒定意見的機(jī)會，以維護(hù)自身的合法權(quán)益。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]朱樹英.未雨綢繆控風(fēng)險[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2018.10.

[2]于水生.建筑工程法律顧問[M].法律出版社，2015.7.