行政違法與刑事違法的區分方法研究

摘 要：行政處罰和刑事處罰是我國規范違法行為的兩種主要的方式。目前，司法界與實務界，對行政違法和刑事違法的界線不明確，以及刑事立法上的銜接不當，尚未對行政違法行為和行政犯罪之間作明確的界線劃分，導致社會上大量的行政違法行為被納入到刑法的調整范疇。對違法行為的定性所導致的刑事責任或者行政責任，對于公民來說猶如天壤之別。厘清二者之間的界限，對保障人權和懲罰犯罪原則的實現、國民預測可能性，維護社會穩定和公平正義以及化解公民與司法機關之間的沖突至關重要。

關鍵詞：行政違法;刑事違法;區分;實質解釋

中圖分類號：D924.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0171-02

作者簡介：黃煥忠（1995-），男，漢族，廣東深圳人，廣州大學法學院，刑法學碩士研究生在讀，研究方向：刑法。

一、研究背景

近一段時間來，在涉及行政違法和刑事違法競合關系的處理上，發生了多起引發社會公眾熱議的案件，例如趙某案、劉某案等。在這一類案件中，社會公眾普遍認為被告人的行為僅屬于行政違法，但卻被司法機關作為刑事違法行為提起公訴，甚至經法庭審理后定罪獲刑，使得公民內心所具有的樸素的法感情遭受了損害。

行政違法與刑事違法問題的區分難題在大陸法系國家屬于難以攻破的難題，并不僅是我國獨有，界分二者之間的界限是區分罪與非罪的關鍵。我國刑法認定行為成立犯罪要求行為同時具備刑事違法性、應受刑罰懲罰性和具有相當程度的社會危害性，我國這種刑法立法體系采用的是定性加定量的入罪模式，但此入罪模式實際上并非將行政違法行為排除在了犯罪的定義范圍之外。在《刑法》與行政法中，許多條文都屬于重合狀態，在觸犯行政管理條例時，法院判決承擔刑事責任，例如，天津大媽趙某非法持有槍支案，劉某網購槍支案，以及楊某古煙花案，在國民視角看待這類案件時，行政違法行為被判刑，在公民角度看來，與國民可預測性相背離。

二、行政違法與刑事違法的概念界定

（一）我國現行行政法范圍內的行政違法概念

行政違法是指，行政相對人故意或者過失實施的違反行政法規范，侵犯國家、社會或者個人、組織的合法權益，但尚不構成犯罪的行為，行為人客觀上違反行政法規范，主觀上具有過錯。從社會危害性的角度看，認定行為屬于行政違法必須是造成實害的社會危害且行為人有主觀方面過錯，則認為行為滿足違反法律義務、侵害權益時，另外，過失也屬于主觀過錯的判斷標準。

（二）我國刑事違法概念

刑事違法是指我國《刑法》第13條但書：“但情節顯著微危害不大的，不認為是犯罪”的行為，從行為本質上論，行為后危害的可能性或者后果，存在極微社會危害性，并未達到犯罪的程度，則不認為是犯罪，不屬于刑事處罰范圍內。

三、立法上并未對行政違法與刑事違法進行區分

立法上的法條區分從行為類型上對行政違法與刑事違法進行的區分，在司法實踐中適用過程并非難點，但是立法上并未明確危害程度的差異，更多的是在行政法規和刑法中對行為采取相同的表述，要對行為做出判斷，以避免刑事違法的范圍的不當擴大，就需要從司法技術上加以區分，將不具有刑事可罰性的行為篩選出犯罪圈外。

刑法在分則條文中將值得科處刑罰的侵害法益或者對法益存在威脅行為類型化。因立法時，字詞表達有多義和立法技術有缺陷，導致刑法條文的字面表述會將不足動用刑罰的行為，認定值得刑罰處置。對此，在對行為定性時“先形式后實質”，細分兩步：一、形式判斷，對行為進行違法性做形式判斷——符合法條規定的構成要件;二、在符合形式判斷后，以保護法益為基準，對違法性進行實質判斷。通過的上述兩步步驟來確定的違法性是否成立。我國的行政法規和刑法條文中，存在許多重合的條文規定，甚至采取統一概念，如果缺乏對犯罪構成要件違法性采取實質解釋，會導致司法實踐中，法官在裁量行政違法行為時，極易將不需要科刑的行政違法行為科以刑罰。

行為人實施的引誘、容留、介紹他人賣淫的行為由《刑法》第359條第1款所調整，同時也受《治安管理處罰法》第67條所調整，此兩條條文內容并無差異，均規定引誘、容留、介紹他人賣淫的行為所負責任。當我們對該行為人進行法律評價時，依據《刑法》第359條第1款的規定，行為人的行為屬于引誘、容留、介紹他人賣淫三個行為之一，則構成犯罪，情節輕重不影響犯罪成立，情節嚴重屬于加重情節。但行為人的行為也符合《治安管理處罰法》第67條中“引誘、容留、介紹他人賣淫”所規定的情形。認定該行為人同時受《治安管理處罰法》和《刑法》調整，承擔行政責任與刑事責任，這種雙重責任承擔在責任承擔方面符合法理，這種法律適用是否有價值值得深思。

在這種法條之間表述完全一致的情況下，雖說刑法條文與行政法條文的規范是相同的，但以刑法規定的違法犯罪將違反行政法規范的一般性行政違法行為予以刑事處罰，這無疑是司法實踐中對于此類的違法行為無法區分罪與非罪的具體體現，法律的權威和司法公信力蕩然無存。

四、行政違法行為是否值得科刑須經實質解釋

實質違法的判定標準是侵害了具體的某項法益。在特定行政法條文中，某一類或者某一具體的法條所規定的、所保護的法益極度抽象化，因此，在判定此類行為時，行為人侵犯的法益是須經過嚴格、仔細分析的，并確定這類或者這一條文所想保護的法益是被具體化的實體法益，即是當行政違法所保護的法益超出所規定的條文射程時，以法益為指導，進行實質解釋，才能區分出行為受刑法還是行政法調整。

經過形式判斷，即是客觀違法構成要件判斷，還要經過客觀違法實質判斷，即判斷法益侵害的有無是罪行成立的標準之一。刑事處罰具有的針對性，它針對的處罰是嚴重侵害到法益的行為，換句話說，它并非不針對違法行為。在客觀違法層面上，從刑法條文字面含義評價行為符合犯罪成立的條件，但在實質上，并無法益侵害或是法益侵害可能性，那么這種經過篩選后的，不應當被科處刑罰的行為，不認定為犯罪。假設當行為的“惡”的程度是值得動用刑罰科處刑罰時，則采取下一個判斷——實質解釋。

以古煙花案為例，楊某未經行政許可制造煙花被判非法制造爆炸物罪，《刑法》第125條規定，未經國家許可的個人或者組織制造生產爆炸物或煙花，以非法制造、買賣爆炸物罪論處。在明知他人準備實施爆炸或者可能實施爆炸而出賣爆炸物或煙花時，以非法制造爆炸物罪論處，這種解釋并不值得深入談論。但《刑法》第125條將非法買賣爆炸物這一罪名劃分到抽象危險犯，則“抽象危險”需要經過充分的司法判斷，即是反證理論：證明危險不存在。立法者的立法目的，并非是為了嚴懲所有的非法制造買賣爆炸物的行為，而是為了震懾行為人非法制造、買賣爆炸物或者用于爆炸犯罪等危害性極大的行為，以減低社會犯罪率，當行為人為了犯罪而非法制造、買賣爆炸物時，才認定其認定為犯罪并規定較重法定刑的，但當楊某制造煙花時，并非用于爆炸犯罪，是為了“非物質文化遺產——五道古火會”而準備得煙花，屬于合法使用，立法者所擔心的嚴重危險無法實現。楊某的行為在客觀違法形式判斷上符合構成要件，但是其行為經實質解釋，需要考慮行為是否侵犯法益以及是否值得科處刑罰，根據楊風申的行為進行分析：其制造煙花的行為是數十年的積累，制造煙花是為了傳承文化所需，并非是為了盈利。雖是未經行政管理部門批準而進行的煙花制造，但其主觀上并無違反行政管理的故意，且其本身文化程度不高，并不懂得制造煙花的行為會觸犯法規。其行為雖侵犯了國家公共安全，但并無危害社會大眾安全的可能性。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016.93.

[2]張明楷.避免將行政違法認定為刑事犯罪：理念、方法與路徑[J].中國法學，2017（04）：43-44.

[3]孫國祥.行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究[J].法學家，2017（01）：56.

[4]《中華人民共和國刑法》第125條.