移動互聯網環境下APP標識商標侵權認定

摘?要：互聯網的發展和智能手機的普及引發手機軟件開發熱潮，這些軟件被稱為“應用”（Application或APP）。由于互聯網經濟追求下載量和點擊量的特點，越來越多的APP開發者在其名稱上下功夫，就導致了大量為了吸引眼球而“搭便車”的APP，擾亂了市場正常秩序。

手機APP具有商業標識的一般屬性，其名稱在一定程度上能起到識別來源的作用，若上傳的APP與他人注冊商標相同或近似并使用在相同或類似的商品或服務類別上，造成相關公眾混淆的，構成商標侵權。APP應用商店的管理者主觀上明知APP上傳者的行為侵權，客觀上未采取必要措施的，構成幫助侵權，承擔相應的連帶責任，不能適用避風港規則免責。

關鍵詞：APP應用程序;商業標識;侵權認定;應用商店責任認定

中圖分類號：D923.43文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0032-03

作者簡介：龐雨晴（1994-），女，漢族，安徽合肥人，華東政法大學，碩士在讀，研究方向：知識產權。

一、APP標識屬于商業標識

APP指的是智能手機第三方應用程序，一般由兩部分構成：名稱及圖樣，包括圖形、文字或者兩者的結合。APP的圖形部分是消費者識別相關應用程序的重要標準，而APP的名稱是讓消費者搜索到相關應用程序的關鍵詞。在APP應用程序圖形具有識別性的前提下，根據不同的命名方式APP應用程序的名稱可以分為功能描述型、表征品牌型、創意型和混合型四種，①不同的命名方式會影響相關APP可商標性、侵權的風險和受保護程度：

功能描述性APP直接表征相關APP的用途和功能，例如“高清壁紙”“電子書”，這種圖標直接明了，但由于僅僅是對相關產品或者服務進行描述，缺乏顯著性且不能起到識別產品或服務來源的作用;

表征品牌型APP往往依托于應用開發商己有的產業和聲譽，直接在名稱中體現相關的公司名稱，例如“美團”“淘寶”;

創意型APP則通過臆造性詞語或者創新性使用相關詞語使APP名稱具有很高的獨創性，例如“菜鳥裹裹”;

混合型APP是綜合以上三種命名方式，將相關詞語進行組合得到的名稱，典型的有“有道詞典”“百度外賣”等;

與功能描述性APP不同的是，后三種APP名稱類型因為具有較高的顯著性，具有商標識別和表彰功能。

我國采用注冊取得商標權制度，意味商標法保護的法律意義上的商標必須經過行政機關的確權。而狹義的知識產權意義上的商業標識指的是市場經營者使用在能夠區分不同生產者與商品的符號或標記，包括商標、商號、商品包裝與裝潢、商業外觀、特有商品的名稱、域名等。②由于實踐中APP被注冊成為商標，被登記或者注冊并不是上傳應用商店的前提，故筆者認為，APP應用程序屬于網絡環境下除商標以外具有識別功能的新型的商業性標識。

二、APP標識商標直接侵權行為的認定

知識產權領域內的APP侵權主要表現為：一是著作權侵權，主要是APP應用程序內容侵權，包括該APP本身因抄襲而侵犯計算機軟件著作權，和APP應用程序承載的內容，如新聞類APP文章互相轉載引發的著作權侵權;二是商標權侵權，主要是APP應用程序自身侵權，如APP應用程序的外觀、名稱、圖形等侵犯了商標權。③本文僅就APP標識商標侵權問題進行探析研究。

與傳統的商標侵權不同的是，APP相關的商標糾紛因為依托網絡還涉及APP的開發者及上傳者，以及作為第三方平臺的應用商店的管理者。

其中，APP開發者一般是該程序的設計人，包括內容開發者和圖樣設計者;如果該APP設計者將相關應用程序上傳至第三方應用平臺，使消費者產生混淆可能性，那么該APP外觀設計者（上傳者）就有可能是侵權人。APP標識商標侵權行為的判斷應從以下四個方面進行：

（一）侵權者的行為屬于商標性使用

商標侵權以商標性使用為前提，《商標法》第48條規定，商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業活動中的行為。那么，上述的開發者將APP上傳到應用商店的行為是否屬于商標使用呢？

有學者提出在進行相應的判斷時可以參考一下幾個標準④：1.商標使用必須具有營利性;2.商標使用必須發生在產品或服務的交易過程中;3.商標使用使商標能夠發揮商標的相關功能，以使消費者了解商品或服務的信息并促進交易為目的。簡言之，商標使用是市場經營者給消費者傳遞區別來源和商品信息的過程。

因此，筆者認為上傳APP的行為是一種商標使用形式。首先，上傳者將APP應用程序上傳至應用商店的目的就是銷售該軟件產品，通過下載量獲得相應的收益，當然屬于營利性行為;其次，互聯網環境下的APP應用程序完整的交易流程大致包括設計者將APP上傳至應用商店——應用平臺審核后上架——消費者進行下載，上傳是APP應用程序進行交易的前提，同時消費者下載相關APP后可以與APP開發者繼續保持聯系，進行后續的產品升級與交易等;最后，APP應用程序名稱與域名一樣具有唯一性特征，一旦注冊或者登記就享有相關名稱在互聯網環境下的獨占使用權利。因此，對消費者而言，搜索并下載不同名稱的APP應用程序的過程，就是APP應用程序名稱和圖樣等商業標識發揮識別功能的過程。

（二）侵權者使用的商標和他人已注冊商標相同或者近似

在互聯網APP侵權糾紛中，主要指的是APP應用程序的名稱與他人已經注冊的商標文字相同。比如，某科技公司訴廈門某公司未經許可擅自使用“西柚經期助手APP”從而侵犯相關商標權。

（三）侵權者使用的類別和已注冊商標類別相同或者類似

消費者主要通過APP的名稱和外觀區別不同的應用程序，上文提到典型的APP名稱主要由“具有顯著性的標識+服務內容”構成，其中顯著性標識是消費者區別不同來源的依據，而名稱中的服務內容能否作為判斷該應用程序所屬商品或服務的類別在理論上和實踐上尚存爭議。

一種觀點認為，APP應用程序屬于軟件類商品，通過具有顯著性的名稱或標識與其他同類應用軟件相區分。⑤商標法第56條規定對注冊商標的保護范圍以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。司法實踐中，法院主要以《商標注冊用商品和服務國際分類表》為參考，判斷爭議雙方的商品/服務類別是否相同或類似。

在某平安防護有限公司訴某科技公司侵犯商標權糾紛中，⑥法院認為權利人所持有的“115”商標屬于第9類（電子電器類），而一一五公司注冊的“115.com”商標提供的服務產品屬于第42類（科技科學類），兩者分屬不同類別商品和服務，未造成相關公眾混淆，不構成商標侵權。

另一種觀點則認為，APP本質上屬于商品和服務的綜合體，對于具有很多衍生服務的應用軟件，應該按照最密切服務聯系原則認定和分析應用程序所屬類別。作為應用程序的APP當然屬于一種計算機軟件，但是消費者下載安裝并使用相關APP是為了使用和享受其提供的相應服務。

在曹某起訴某電商平臺侵犯商標權糾紛案中，法院認為商品和服務之間的特定關系，兩者在性質上的相關程度，比如兩者的用途，消費群體，銷售渠道和區域等都應該納入商品和服務是否相似的判斷考慮中。該案中消費者主要利用被告平臺購買生活用品，與原告的服裝商品不構成類似。⑦

但是在杭州某公司訴北京某科技公司侵犯商標權糾紛案中，⑧承辦法官主張以消費者認知為判斷商品和服務是否類似的標準：若消費者將相關標識作為某類商品（如軟件）來源的區分，那么相關標識的商品類別就是該類商品;類似的，若消費者以該應用程序提供的服務（如打車服務）作為區別，則該標識使用的類別就是該服務類別。換言之，法院不主張從商標使用者的使用意圖作為判斷類別的標準。因此，法院認為，從消費者角度來說，該科技公司使用的“嘀嘀”系列標識是打車服務和軟件商品的結合，在使用上具有雙重效果。⑨

筆者認為，APP應用程序是互聯網環境下的新生事物，具有互聯網屬性及相關領域服務的屬性，換言之，APP應用程序是商品和服務的綜合體。在判斷其所屬類別之時，《商標注冊用商品和服務國際分類表》雖然簡單客觀，但略顯機械而無法適應網絡環境。我們應該以分類表作為參考，綜合考慮一項APP應用程序涉及的服務，依據最密切聯系原則，從消費者的角度來判斷相關APP應用程序所屬類別。

（四）注冊商標的顯著性強及知名度高

顯著性的高低影響商標注冊以及法律的保護范圍和強度。如果擅自將他人顯著性強、知名度高的注冊商標作為APP的名稱，存在搭便車傍名牌的主觀惡意，會侵害他人的注冊商標權。

三、APP標識商標間接侵權責任認定——以APP store為視角

如前文所述，以互聯網為客觀基礎的APP糾紛還會涉及第三方應用平臺，應用程序的開發者將APP上傳，網絡應用平臺在進行審核和收費后，將該APP上架銷售。若APP應用商店的管理者主觀上明知APP上傳者的行為侵權，客觀上未采取必要措施的，構成幫助侵權。當然，還需要進一步考慮此種網絡應用平臺的性質應該如何定義？如果一款APP侵犯了他人的商標權，應該承擔責任么？承擔何種責任？

（一）APP store的運營模式與性質

APP store應用商店是在開發者與用戶之間的平臺，不僅為開發者提供技術支持，還會積極采取措施例如幫助開發者推廣和營銷相關產品，通過排行榜、搜索等方式便捷消費者選擇，促進開發者與消費者之間的交易。⑩

APP store的運作流程是，應用程序的開發者在自主定價后提交蘋果公司驗證審核，在蘋果公司按照審核指南審核通過后，在App store上架發布，消費者自主選購下載并支付相關費用。蘋果公司與開發者按照利潤3：7比例分成，由此完成一個完整的交易。○11

以APP store為代表的應用商店與傳統的網絡信息平臺有很大的區別，具體體現在以下三個方面：

首先，一般的信息平臺服務提供商（如阿里云計算、百度云、百度論壇等）。主要功能是接收和存儲第三方上傳的網絡信息，不改動相關上傳信息，只依據用戶的指令進行傳輸和接受。APP store除上述功能之外，能夠代理第三方軟件的費用收取并分成，同時對用戶的注冊進入和已上傳產品的推廣和管理上具有更強的干預度。

其次，APP store不同于網絡交易服務提供商（如淘寶、京東）。手機應用商店雖然也具有線上賣場的性質，但消費者對應用商店中的軟件并不具有交互式詢價、議價的渠道，這與提供交易空間的平臺類軟件在交易達成上具有一定的差異。

再次，APP store不同于網絡搜索引擎服務提供商（如百度、360）。APP store提供的服務，包含但遠遠超出搜索的范圍?！?2

具體而言，第三方應用平臺與網絡搜索引擎服務提供商相比盈利模式、管理模式不同;第三方應用平臺與網絡交易平臺服務提供商相比準入的標準、盈利模式不同;第三方應用平臺與信息平臺服務提供商相比審核內容更側重APP技術方面的規范、能夠直接從發布者的發布行為中獲利、用戶的行為模式不同。○13

簡言之，以APP store為代表的新一代應用平臺與其他網絡信息平臺有很大的區別，其所提供的服務并非傳統法律意義上的提供信息存儲空間服務，在應用平臺業務模式中，運營商對上傳的應用進行分類和管理，控制性強，一般應該對上傳應用進行審核，有的平臺與應用上傳者達成協議，從下載量、銷售收入中直接抽成?！?4

（二）第三方應用平臺的責任認定

根據我國《侵權責任法》第36條規定，網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。根據該規定，本文認為：APP store只有同時滿足主觀上明知網絡用戶的侵權行為和客觀上未采取必要措施，使權利人受到更大損失兩個條件時，才構成幫助侵權，承擔相應的連帶責任。

例如，在上海某科技公司訴第三方應用商店侵犯商標權案中，該應用商店管理者多次拒絕原告在APP STORE發布“為為網”軟件的申請，并未對其下架同名軟件的申請采取任何措施。此時，該應用商店管理者需要承擔相應責任。

雖然討論APP store侵權責任認定借鑒了電子商務侵害知識產權糾紛案件和侵害信息網絡傳播權糾紛案件的責任分配思路和原則，但還是要格外考慮到APP標識商標侵權自身的一些特點，這些格外考量的最終作用要體現在對應用商店所適用“審查義務標準”的合理確定上。

根據最高人民法院對李某訴第三方應用商店管理者侵犯著作權一案作出的裁定，○15以及根據《信息網絡傳播權司法解釋》第十一條的規定可知，在滿足直接獲益的條件下，第三方應用平臺應該對平臺上的潛在侵權行為負有較高的注意義務。國家互聯網信息辦公室2016發布的《移動互聯網應用程序信息服務管理規定》第八條中也明確規定了互聯網應用商店服務提供者應當對應用程序提供者建立信用管理，保護用戶信息，建立安全審核機制以及尊重和保護知識產權等四項管理責任，意味著第三方應用平臺管理者有法定的較高的注意義務。

但是，考慮到過于嚴格的注意義務會阻礙互聯網的高速發展，筆者認為，事前判斷行為侵權與否的審查責任并非必須，應該結合APP所侵犯知識產權的類型和特點來確定合理的事前審查義務標準，而不該一律制定過高的注意義務，以此做到做到責任與管理控制能力相匹配。

（三）避風港規則的適用問題

避風港原則（safe harbor）來源于學理的研究，并非法律上的稱呼，主要應用于著作權領域，最近被廣泛應用于互聯網的侵權案件中，主要是指網絡服務商在接到權利人的通知后應當在一定期限內對于涉嫌侵權的作品進行刪除、屏蔽和斷開鏈接處理，否則將承擔連帶侵權責任，網絡服務商采取上述措施的，可以免于承擔賠償責任。

“避風港”原則的適用條件簡言之有三個，第一，網絡平臺的不知情和被動性;第二，及時采取必要的刪除或阻止行為;第三，若相關的第三方平臺對相關的侵權行為有相當的控制力，則該平臺必須滿足沒有從相關侵權行為中獲得經濟利益的條件。

本文認為，互聯網環境下第三方應用平臺在商標侵權糾紛中不能適用“避風港”原則，關于第三方應用平臺的免責問題可以參考侵犯著作權的第三方應用平臺的免責條件，即《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條○16 規定的五個條件。

其中APP store能從開發者的上傳行為中直接獲利的盈利模式使得其不符合“避風港”原則的適用條件，故認為第三方應用平臺的管理者不能適用該原則免責。

[?注?釋?]

①萃析.扒一扒APP名稱的那些商標屬性[Z].知產力微信公眾號，2015-5-23.

②劉春田.知識產權法[M].法律出版社，2015：346.

③高云奇.APP侵犯知識產權的方式及法律救濟[J].科技經濟市場，2016（7）.

④王太平.商標法：原理與案例[M].北京大學出版社，2015：248.

⑤王蓮峰.論移動互聯網 APP標識的屬性及商標侵權[J].上海財經大學學報，2016.2.

⑥（2014）東中法民終字第 40 號民事判決書.

⑦文海宣.稱知名商標遭擅用，“楚楚街”商標引紛爭[Z].教育/法官講堂.

⑧（2014）海民初字第21033號一審民事判決書.

⑨申正權，張書青.（浙江省杭州市中級人民法院）《承辦法官談“嘀嘀”案裁判思路》[Z].知產力，2016-7-8.

⑩張小鵬.基于蘋果“APP store模式”視角的企業生態系統競爭研究[D].北京郵電大學碩士學位論文，2014.

○11黃放.淺談“APP store”商業模式[J].價值工程，2011（14）.

○12吳鋒.論手機應用商店侵犯信息網絡傳播權的侵權責任認定[D].廣東外語外貿大學碩士學位論文，2016.

○13榮盼盼.APP商店管理者商標侵權認定探析——以蘋果APP STORE為視角[D].華東政法大學碩士學位論文，2016.

○14余小林.手機應用商店如何控制法律風險——APP STORE“侵權門”的警示[J].中國電信業，2011-9-8.

○15（2015）民申字第1295號民事裁定書.

○16《信息網絡傳播權保護條例》第二十二條 網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間，供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔賠償責任：（一）明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;

（二）未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;

（三）不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;

（四）未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;

（五）在接到權利人的通知書后，根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品.