標準必要專利的許可費問題及反壟斷規制

摘?要：技術領域的發展使標準必要專利走入視野，作為實現特定標準必須實施的專利，其存在是難以避免的技術趨勢，但也引發了實踐糾紛和理論矛盾。從Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers，Inc.首次提出“ Georgia-Pacific”因素作為計算許可費的原則，至美國司法實踐確立當前被廣泛應用的“ FRAND原則”，到我國知名ICT供應商訴ICP提供商引發學界爭議，目前司法實踐仍未形成明確、統一的計算標準必要專利許可費率的法律依據，這不利于平衡許可關系雙方的利益，拉鋸式的許可談判也不利于訴訟中專利實施者的舉證和準確判決。

關鍵詞：標準必要專利;許可費;FRAND

中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）08-0021-03

作者簡介：楊翼飛（1994-），女，漢族，山東濰坊人，華東政法大學，碩士在讀，研究方向：知識產權。

一、標準必要專利概念及弊端

標準必要專利是指實現或達到特定的行業標準、國家標準等必須要實施的專利技術。“標準”和“必要”應被解釋為該類專利的特定和構成要件，至少包括“為技術標準實施所必不可少和不可替代”和“法律上的必然被侵權性”，間接表明未達到該技術標準的產品/服務是不能進入市場的。

標準必要專利的弊端集中于專利套牢/挾持、許可費疊加問題，以致對市場競爭的負面影響。專利套牢是指，專利技術成為行業或國家標準后即為制造某項產品的唯一技術，相關領域生產者必須遵循該標準并獲得專利權人的授權，否則無法開展生產經營，該背景下，專利權人憑借談判優勢收取明顯高于專利本身價值的高昂許可費的現象。[1]除了專利套牢，標準必要專利還帶來許可費疊加的弊端，一項技術標準可能包含多個專利，即多個標準必要專利屬于不同的專利權人，此時實施者需與權利人斡旋以獲取多次授權并支付多項許可費，被迫接受非公平合理的交易條件。

二、國際現存主要的SEP許可費計算方式

目前國際已出現多種判定FRAND許可費的模式或模型，如Swanson-Baumol事前競標模型和Shapley值法主張判定SEP的FRAND許可費水平應以標準建立時技術市場的事前均衡為基準，法庭應采用符合經濟學原理的事前分析方法;Shapley值方法主張，判斷一項標準專利技術的許可費是否合理的依據是各項技術自身的稀缺性而不是其技術的復雜程度。Lemley-Shapiro仲裁機制則驅使SEP專利權人和標準實施者各自提交趨同性的專利許可費率;1970年Georgia-Pacific Corp.v.U.S.Plywood-Champion Papers Inc.中法院提出了著名的、被比較廣泛認同的Georgia-Pacific因素法，包含專利權人對涉案專利曾收取的專利許可費、許可的性質和范圍等15項在假想談判中應考慮的因素，成為后期FRAND原則的雛形與基礎。[2]

三、對FRAND原則/條款的解讀

（一）“FRAND”的內涵

當前普遍應用的FRAND許可費操作模式為，在特定技術納入標準前，標準化組織將要求專利權人作出以公平、合理和無歧視的條件許可所有符合條件的生產銷售商的承諾，這種承諾即FRAND承諾，或稱FRAND原則、FRAND條款。對于如何解讀該原則，絕大多數法院認為核心在于“合理”和“無歧視”的釋義。一方面，要平衡專利權人和實施者之間的利益，既保證權利人能從其技術投入中獲得相匹配的回報，又要限制權利人的市場優勢地位使其無法濫用權利攫取過高許可費、附加不合理條件等。另一方面，需保障實施者能獲得許可，且相同條件的實施者被施以相同費率。通常認為，上述承諾帶來的特殊義務，是SEP專利權人不得拒絕實施者滿足條件的合理申請，判定違反的標準是專利權人拒絕許可是否基于主觀善意。對此，各國法院有相應解讀，如歐洲法院要求專利權人必須對標準實施人提出的議價作出回應;日本法院認為專利權人應先提供FRAND許可費的計算基礎;我國法院則認為，強制交叉許可與談判階段的侵權訴訟屬于“非善意”。

（二）FRAND條款的性質

1.默示許可

該觀點認為，在已知情的情況下專利權人仍然同意甚至積極推動其所持有的專利成為技術標準的組成要素，自然可推定SEP專利權人默認同意實施者使用其專利技術。[3]若專利權人仍享有拒絕許可的權利，標準將形同虛設。但這種觀點并未得到司法實踐的多數支持，2014年張某訴某建筑工程公司發明專利侵權提審案中，最高院提出“該規程的實施者不能從中推斷出，2006年規程不包含專利技術或者專利權人向公眾開放了免費的專利使用許可的意圖。”即明確否定了FRAND條款構成專利默示許可。深圳中院持同樣的否定態度，認為只有雙方進入談判階段，標準必要專利權人針對特定對象提出具體專利許可費率及條件，才可以稱之為要約，也只有針對標準必要專利人要約，標準實施者予以承諾，方能構成合同成立。

2.第三人受益合同

世界各國對于FRAND承諾是否認定為第三人受益合同義務意見各異，美國法院傾向支持通過合同法來解決SEP許可定價糾紛;專利法通常不能直接用以規制和解決該種糾紛，僅作為間接手段。上述ICT供應商訴ICP提供商的法官就明確將兩者間定性為合同關系，專利權人負有向受益第三人許可專利的義務。與默示許可相同的是，若專利權人仍有拒絕許可的權利將架空標準的意義;此外，專利許可協商的耗時會降低標準實施時效，不益于標準普及。

在我國，有學者認為上述案件中法院的定性值得商榷。其一，標準化組織與SEP專利權人的協議并未規定后者違約時的法律責任;其二，協議未明確FRAND許可的概念和內容，僅要求依據該原則實施;其三，從專利權人和潛在實施者的關系出發，即便前者的承諾惠及后者，但在大陸法系的框架下兩者并未達成合意而訂立合同，相較于美國司法實踐的做法，依據我國《合同法》規定，無法確定合同性質，缺乏合同標的和違約責任的FRAND承諾不應被認定為以潛在專利實施者為受益人的第三人受益合同。

3.單方法律行為

該觀點認為，FRAND條款是SEP專利權人的承諾，只需專利實施者的意思表達即成立，但該觀點不同于默示許可之處在于，其認為作出承諾不代表已經做出許可。2017年某著名WAPI侵犯標準必要專利糾紛中，法院提出“FRAND許可聲明僅系專利權人作出的承諾，系單方民事法律行為，該承諾不代表其已經作出了許可。”但未說明該定性的法理及法律依據。學界對此解釋為，SEP專利權人的FRAND承諾使潛在實施者生發一種專利權人將以合理、公平、無歧視的條件對符合條件的主體授予許可的信賴，此時若允許專利權人拒絕許可將損害潛在實施者的信賴利益。顯然這種定性不無道理，但也存在諸多矛盾。首先，基于民法意思自治原則，非依當事人意思不能對當事人發生權利變動，單方法律行為作為例外，基于一方意思即產生法律效果，范圍必須受到嚴格限定。因此法律明確規定了懸賞廣告、行使形成權、授權行為等幾種情形，而目前FRAND并不在其中。再者，單方法律行為通常是完全使他人受益的行為，在FRAND承諾下SEP專利權人和專利實施者都承擔一定義務，前者不必多言，后者則需滿足許可條件、繳納許可費以及合規活動等，標準必要專利的許可不適合與懸賞行為等作類比。

四、我國司法實踐應如何確定SEP許可費

（一）計算原則的選擇

在FRAND背景下，現存SEP許可費的確定機制有自主協商、行政規制及仲裁機構或司法裁判，本文認為，首要優選自主協商。由于行政司法機關不直接參與市場競爭，難以找到合適、全面的第三方許可費價格、專利池許可費價格作比，也不易確定交叉許可中許可費的數額，簡單的以按比例分配的許可費+交叉許可可得許可費的方式確定專利價值顯然有些粗糙。另一方面，要促使SEP專利權人與實施者談判定價，結合有條件的禁令救濟、強制性信息披露及財產監管等。

在度量SEP許可費的合理性時，在動態變化的許可費增減周期中確定時間節點是關鍵。當專利技術被納入國家標準或行業標準，大幅提升后的許可費極可能超過技術自身真正價值，建議以專利被納入技術標準前的市場價值為基礎，考慮市場交易情況包括類似技術許可費，許可本身的性質如許可的時間、范圍，在交易雙方假想談判的背景下確定最終的許可費率，該項費率不包含技術標準帶來的附加價值或普遍實施條件下的費用下調，稱為標準制定前權利人參與市場公平競爭背景下的均衡的事前許可費。這種方式下確定的許可費應受到嚴格計算方法的限制，不過分偏離普通許可費用。

確定時間節點后，判斷“合理”還需考慮諸多因素。“合理”的把握既包括合理的許可使用費，也包括與市場類似技術比較下的合理使用費。上述ICT供應商訴ICP提供商糾紛的主審法官提出，理想化FRAND費率的確定，應對每一個標準必要專利的價值進行統一評估，量化各個SEP對產品利潤的貢獻率后再在SEP之間進行費率分配。[4]從實踐來看，合理的許可費應當在產品利潤的一定范圍內，并進行總量控制，其中產品利潤不應僅考慮該專利產品本身，還要參照類似專利以及相關或類似產品的銷售利潤。對于不同的潛在被許可人，比對條件相似的應給予差距不大的許可費率。

（二）不合理許可費的認定

原則上可在反壟斷法的框架下展開，以專利技術本身的價值為基礎，以專利權人具有市場支配地位為前提。不直接適用一般用于傳統經濟領域的《反價格壟斷規定》所確立的橫向比較和縱向比較原則，而是以概況加列舉的方式提供系列參考因素與標準以劃定許可費的區間。[5]

主要考慮的因素應當包括：一是標準必要專利的自身價值，排除附加價值;二是同技術領域類似必要專利或與該標準必要專利相關的必要專利的既往許可歷史及許可費率;三是許可雙方議定的許可費計費基準;四是許可雙方的許可協議中是否存在其他不公平不合理的許可條件，如搭售無效專利、過期專利或非必要專利;五是使用該技術標準的產品上所負擔的整體許可費數額;六是若專利權人提出了禁令救濟，該禁令是否具有合理性。在認定過程中，首要應當選擇認定主體，由于實踐中不存在統一的費用標準，行政和司法途徑又太過僵硬和具有強制性，仲裁是一種較為理想的方式，時間較短、程序簡便、適用相對靈活，并且在先的仲裁結果可作為認定“善意被許可人”的因素之一。確定判定主體后，由許可雙方針對各方主張進行舉證，因標準必要專利權人持有專利信息和許可資料通常處于優勢地位，建議由其證明其不存在攫取不合理專利許可費的情形。

（三）反壟斷法規制

1.適用的合理性及原則

對于專利權人違反FRAND承諾的行為，學界有關于民法、合同法、專利法、反壟斷法認定的爭議。本文認為，反壟斷法方式最為適宜。一方面，可以規避適用存在矛盾的復雜的合同相對性問題。另一方面，標準賦予專利權人特殊的優勢地位天然排斥同業競爭，雙方市場地位不平等，不宜適用民法和合同法;且民法和合同法屬于私法，專利權人惡意拒絕許可、歧視性許可等行為損害的對象不僅針對直接交易對象，更涉及整個交易市場甚至公共利益，反壟斷規制下行政、司法并行的特點使其具備涵蓋上述領域的優勢。再者，反壟斷法涵蓋行為范圍廣且具有域外管轄權，對“濫用優勢地位、損害公共利益”條款的解釋和適用靈活性強。當然，這不意味著所有該領域的糾紛都必然歸屬反壟斷案件，而是取決于法律事實，如無故不支付許可費糾紛仍依據專利法裁決。

2.構成壟斷的認定

（1）市場支配地位認定。專利權作為一種壟斷權利，本身即很有可能取得特定技術領域的市場支配地位，標準必要專利作為強制性適用標準下的專利技術，其權利人則基本等同于具備市場支配地位，因此在認定標準必要權利人是否真正處于該地位時應當更加謹慎，比如在標準必要專利存在替代技術的情況下，即使必要專利在市場上占據了絕大多數份額，仍存在市場主體普遍使用替代技術獲利的可能性。

具體判斷中，首先應劃定專利權人所屬市場，兼考慮知識產權、創新等因素。此處的市場，依據知識產權許可反壟斷執法的司法實踐，既可是產品市場也可是技術市場;有的標準必要專利具有極廣泛的適用性和高度標準化，擁有巨大的實施者群體，可能獨立形成一個市場或與其他標準或非標準必要專利共同構成獨立的相關市場。其二，應判定是否具備支配地位。本文認為，至少應考慮如下因素：一是技術標準本身的特點，包括標準的內容、價值評估、處于何技術領域，以及該標準在整體標準池中的市場競爭力;二是標準必要專利的情況，包括專利期限、權利范圍、地域范圍、技術發展周期及現狀，以及該技術產生的影響;三是事實標準的競爭壓力，即被納入標準的專利技術是否受到市場中被廣泛適用的、雖沒有成為技術標準但構成事實標準的威脅;四是標準化組織對標準必要專利及權利人的控制能力，如果組織具有較強的控制能力，則能夠有效地削弱專利權人對其他市場競爭者的控制力，限制其壟斷地位。此外，產業發展情況、市場集中程度等也是重要因素。

（2）壟斷行為。目前司法實踐和理論界普遍認定的壟斷行為主要包括拒絕許可，歧視性許可，要求過高的專利許可費，強制性搭售無效專利、過期專利或非必要專利等，當然，這并非窮盡式的列舉。

3.具體適用

（1）專章立法。國務院《關于濫用知識產權的反壟斷指南（征求意見稿）》已明確納入“經營者共同制定在一定范圍內統一實施的涉及知識產權的標準”，但未明確形成市場支配地位的SEP專利權人實施的壟斷行為;對此，《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》有所彌補，《規定》第13條明確：“具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。該條款為專章立法規制全面的壟斷行為提供了思路及指引，奠定了初步的法律基礎。在涵蓋SEP條款的規定體例雜亂、內容分散的背景下，建議進行專章規定或在既存章節后專門說明。

（2）承諾制度。在歐盟等國，標準必要專利糾紛最普遍的解決方式為和解，我國雖未明確規定和解方式，但事實上也采用了相同做法。依據《反壟斷法》第45條調查中止和經營者承諾制度，若標準必要專利權人承諾采取措施停止其違法行為并消除影響及后果的，執法機構可不再對其進行調查。

（3）對禁令的反壟斷規制。我國《反壟斷法》第17條對認定及濫用市場支配地位的規定是以反壟斷角度規制SEP專利權人濫用禁令救濟的根本依據。從中可延伸出三種將SEP禁令納入立法層面的考量，一是直接將不正當的禁令行為吸收進第17條第1款的濫用行為中，以立法解釋或司法解釋的形式對SEP禁令列舉式明確規定，不再單獨納入在該法律條款中;二是定性為第17條第1款第7項的“其他行為”，以兜底條款作為依據;三是將SEP禁令作為新型濫用市場支配地位的行為獨立納入第17條第1款或其他法律文件。在規制SEP禁令行為的探索中，也不能忽略與現有法律規定的銜接與配合，比如在專利權人的禁令救濟中引入保全制度中前置擔保規定，當SEP權利人申請頒布禁令時，需向法院或仲裁機構提供財產擔保，否則其申請將被駁回。

[?參?考?文?獻?]

[1]張吉豫.標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“Microsoft Corp.v.Motorola Inc.”案的啟示[J].知識產權，2013（8）：25-33.

[2]林平.標準必要專利FRAND許可的經濟分析與反壟斷啟示[J].財經問題研究，2015（6）：9.

[3]李丹.濫用標準必要專利的反壟斷法規制[J].價格理論與實踐，2015（10）：30-33.

[4]祝建軍.標準必要專利使用費率的司法裁量規則——評華為公司訴交互數字集團標準必要專利使用費糾紛案[M].知識產權經典案例評析.中國法制出版社，2015：3-12.

[5]焦海濤，戴欣欣.標準必要專利不公平許可費的認定[J].競爭政策研究，2016（01）.