論《商標法》中 被異化的“法定賠償”

袁博

在很多調研中，圍繞商標侵權賠償計算中 “法定賠償”的負面評價，諸如“賠償不力”“濫用法賠”，揮之不去。法定賠償的“低判”和“濫用”現象究竟如何產生？問題如何才能得到有效解決？

法定賠償“異化”是裁判者造成的嗎？

裁判者首先成為被質疑和指責的對象。很多學者撰文對法官的裁判心理進行了揣測和分析，認為法官在適用法定賠償法計算時往往傾向于保守、穩妥的態度，從而盡可能消除裁判過程中因主觀判斷所造成的不當影響。

然而，在一些統計調查中，結論似乎并不支持這一觀點。例如，在湖南省長沙市中級人民法院對從2010年到2015年所作的一次知識產權損害賠償統計中，原告沒有對被告侵權情節等損害事實進行舉證的案件占比高達98.2%，并且，原告所起訴的對象大多是日用消費品的零售商而非制造商。1這充分說明法定賠償的低判并非一定是因法官而造成的，而是有著多方面的因素：

首先，和原告的怠于舉證有關。很多原告誤以為選擇法定賠償就可以不用舉證，殊不知即使選擇此種方法，要想獲得一個理想的賠償數額，同樣需要付出相應的舉證努力，同樣需要證明涉案商標的實際使用情況、侵權情節、被告主觀過錯程度等因素，以說服法官酌情確定經濟損失的賠償數額。

其次，實踐中很多原告喜歡“批量維權”，而這種維權的特點就在于原告基于某種動機只告銷售商而不告制造商，而考慮到銷售商和制造商在侵權中的懸殊地位，法院對于此類被告在法定賠償中也不可能判賠過高。

另一方面，南京地區在同期所作的另一份報告則表明，此類案件中原告主張“權利人所失”和“侵權人所得”計算法的，法官對其數額的支持率都達到80%之上（北京知識產權法院的同期類似統計表明商標案的平均訴請為79萬元，而法院判賠平均值為63萬元，平均支持率達到78%以上），2這從另外一個角度說明，法官并非那么“保守”。

由此可見，將法定賠償的“異化”質疑為“裁判者的保守”，并不是令人信服的解釋，真正的答案需要另行分析。

導致法定賠償“異化”的真正原因

（一）企業的真實意愿與選擇

長期以來，學界一直有一種觀點，即認為權利人選擇某種計算方法并不自由，而是有法條順位限制的，即“正是因為我國法律對賠償數額規定了嚴格的適用序位，且采取職權主義的做法，實際上限制了權利人自行選擇具體救濟方法的自由”。3然而，筆者對此深表懷疑。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定，“侵權人因侵權所獲得的利益或者被侵權人因被侵權所受到的損失均難以確定的，人民法院可以根據當事人的請求或者依職權適用商標法第五十六條第二款的規定確定賠償數額”。從這一條不難看出，事實上權利人選擇何種賠償計算方法有很大的自由，并不像人們想象中的受到很大的“限制”。因為原告如果想適用“法定賠償”，只需要在前述的計算方法中消極舉證，自然可以過渡到自己內心選擇的計算法。并且，與很多學者想象的不同，很多企業特別是中小企業并不排斥選擇法定賠償作為自己的獲賠計算法，這其中的原因非常復雜。

首先，從舉證難度上來說，知名大企業擁有成熟的維權團隊和豐富的訴訟技巧，對于如何評估企業品牌價值、如何迅速發現侵權事實、如何固定證據、如何批量訴訟，均有規范、成熟的工作流程，自然降低了每次維權的邊際成本。而對于中小企業來說，其品牌被侵權的頻率遠遠低于大企業，也不大可能建立專門的法律團隊來打假維權，這些企業對于訴訟程序非常陌生，在調查取證過程中一旦離開專業的法律人員根本無從著手。

其次，從訴訟收益來看，知名企業的勝訴不僅意味著判賠收益可以抵消前期付出的舉證成本，而且意味著對知名品牌的捍衛和對商譽的保護，因此判賠不僅僅只具有金錢上的意義。而對于不知名的中小企業來說，自己持有的品牌被侵犯的次數本來就不多，討論品牌價值似乎過于奢侈，獲得合理的經濟補償才是第一要義。然而如果舉證和調查成本過高，勝敗預期又很不確定，其自然不會熱衷于積極舉證。從某種程度上說，中小企業在追求維權收益方面都屬于“風險厭惡者”，換言之，比起收益高但舉證風險更高的計算方法，中小企業更喜歡收益低但風險更低的計算方法。以彩票作比，“原告損失計算法”或者“被告侵權所得計算法”如同一種彩票，獎金是1000元，但中獎概率只有百分之十;“法定賠償計算法”如同另一種彩票，獎金是100元，但中獎概率高達百分之八十。那么，經濟學上的“理性人”一般會選擇后一種彩票，因為這種彩票獎金雖少，但獲獎率遠高于一等獎。因此，“法定賠償計算法”就凸顯出一定的優勢。

對于大企業而言，法定賠償給企業帶來的賠償金額往往只是略高于訴訟成本或大致相當，但由于“法定賠償”的舉證成本低、勝訴率高，對于那些以維護品牌為主要目的而不計較訴訟收益的大企業而言，“法定賠償計算法”具有不可替代的價值;對于中小企業而言，“法定賠償”不但舉證要求低，調查成本小，而且法定賠償的數額有時也沒有明顯偏離其訴訟心理預期，因此其并非一概排斥（有時甚至會積極選擇）這種計算方法。

例如，在前述長沙市中級人民法院所作的統計中，在相關的商標侵權案件中，權利人對于法庭提出的關于賠償依據的詢問，僅不斷重復“權利種類、侵權行為的性質、期間、后果”，法庭就如此單薄的信息量而言顯然難以有效構建“權利人損失”或者“侵權人所得”計算模型，因此最終只能采用法定賠償方法計算。正如學者所言，當權利人作為侵權糾紛的親歷者都難以證明自己所受的損害，如何能夠強求作為事后判斷者的裁判者更能厘清實際損失？4

（二）普遍存在的認識誤區

盡管如此，很多人仍會提出質疑：原告選擇“法定賠償計算法”，并不代表選擇“低賠”。他們提到的一個證據就是“法賠上限的酌定賠償”，依據是最高院在2006年度全國知識產權審判工作會議上提出的指導意見，即“對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，不適用法定賠償額的計算方法，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。在依據法定賠償方法確定賠償責任或依據其他方法確定賠償責任需要酌定具體計算因素時，可以考慮當事人的主觀過錯大小確定相應的賠償責任”的司法精神。該司法精神在2009年《關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》中也有明確要求。據此他們認為，法院可以在法定賠償最高限額以上（2013年《商標法》修訂之前是50萬元，現在是300萬元）判賠，換言之，法院如果發揮司法能動性，也可以判出“高賠”。然而，這種看法實際是步入了一個誤區。

事實上，這種方法本質上并非“法定賠償”。超過法定賠償上限的，就不再是“法定賠償”。從法定賠償的定義不難看出，法定賠償的目的是為了保證原告獲得最低限度的保護。換言之，這種賠償是一種確定區間的保底式賠償，有嚴格的數額限制，不能突破。“法定賠償”，顧名思義，不是“由法院酌定的賠償”，而是“由法律規定的賠償數額區間”。因此，盡管法定賠償需要法院根據各種因素“酌定”，但這并不代表凡是有法院酌定因素的賠償計算就都是“法定賠償”，尤其是那些遠遠超過法定賠償上限的酌定賠償。

法院為何有權在法定賠償上限之上酌定賠償？在商標法規定的侵權賠償計算方法中，包括“權利人損失”“侵權人獲利”“許可費用合理倍數”“懲罰性賠償”“法定賠償”五種計算方法。所謂的“根據案件的具體情況在法定賠償的上限進行酌定”，是否屬于這五種計算方法的范圍？如果不屬于，法院如何能在法定方法之外另創一種計算方法？答案是：這種方法不是法院的“法外創造”，而是一種特殊的根據“權利人損失”或者“侵權人獲利”進行計算的辦法。

舉個例子，在某個商標侵權案件中，原告無法證明自己的實際損失和商標許可費用，就主張以被告侵權所得來計算賠償，要求對方賠償3000萬元，但無法拿出充分的證據。此時，正常程序本來是轉為法定賠償法計算，但由于被告在質證中為了否定自己盈利達到3000萬元，在相關舉證中無意暴露出自己盈利600萬元（明顯超出法定賠償上限）的信息，在這種情況下，如果法院機械地依照法定賠償計算，明顯有失公平，因為即使按照上限300萬元判賠也明顯不合正義。此時，由于案件中的相關證據（事實上，被告因舉證而暴露的信息可以看成一種“自認”）已經充分表明，被告的侵權盈利在600萬元之上，法院自然可以以此為依據結合其他證據，確定一個等于或者大于600萬元的最終判賠數值。顯然，這種計算方法，已經和“法定賠償”毫無關聯，本質上是一種按照“侵權人獲利”方法進行的計算，只不過在這個例子中，計算的重要依據，卻是由被告無意之中“提供”而已。

事實上，有很多學者質疑法院在適用法定賠償的過程中沒有嚴密的計算方法和過程，但與此同時，很多法官正在為了解決這一問題而積極探索，總結出很多復雜的公式和跨學科的分析模型。然而，筆者認為，這些公式或者模型很難得到認可，或者說，在得到認可之前，需要很長的檢驗過程。例如，在某個公式或者模型中，涉及大量的參數，這些參數的設定是否合理？這些參數的系數是否恰當？作為一種觀點，這些公式或者模型無疑是一種創新，但作為一種用之全國的標準和方法，無疑會飽受質疑和指摘。

（三）數額計算上的明顯差異

我國法定賠償的判賠為何如此低？有學者在考察了中美兩國有關知識產權賠償數額的計算方法后發現，二者并“沒有太大區別”，但是兩國判決的損害賠償“又存在著巨大差異”。這種情況是由什么造成的？經深入分析后可以發現，“出現這樣的問題，根源不在于法律的規定，而在于我們對于知識產權價值的認識。在目前的很多案件中，都是從侵權產品本身的價值來評估損害賠償數額……由此而確定的損害賠償數額，不僅不能全面補償權利人的損失，而且難以有效遏制侵權。權利人抱怨的維權成本高、損害賠償低，就是由此而發的。”5

法定賠償“異化”問題的解決路徑

法定賠償的“低賠”問題如何才能得到有效解決？比起構建某種理論或者模型，筆者更愿意尋找現實的路徑。

首先，如同前文所述，即使考慮到自己的舉證能力不足，原告在選擇法定賠償計算方法時也不能在舉證上消極怠工，只要與“侵權行為的性質、期間、后果，商標的聲譽，商標使用許可費的數額，商標使用許可的種類、時間、范圍及制止侵權行為的合理開支等因素”有關的事實，就要積極舉證。原告的積極舉證可以使法院在法定賠償的區間內裁量出一個較高的數值，這對原告是有利的，而消極不作為只能獲得較低賠償。在此類案件的舉證努力上，“多勞多得，少勞少得”。

其次，我國《商標法》目前將法定賠償設定為0元以上300萬元以下，但沒有更進一步的細化規定，我們完全可以借鑒美國根據行為人的主觀心理狀態區分三檔的計算模式。例如，可以考慮將0元到300萬元根據侵權人心理狀態、侵權情節等分成三檔：第一檔設為0-100萬元，對應侵權人無侵權故意、侵權情節一般;第二檔設為100-200萬元，對應侵權人有侵權惡意，且情節嚴重，如屢次侵權，屢罰不改等等;第三檔設為200-300萬元，對應侵權人侵權惡意明顯、侵權后果嚴重，比如給權利人帶來巨大的經濟損失或其他嚴重后果。

再次，我國《商標法》目前將法定賠償上限設定為300萬元，事實上超過了一般商標案件中按照“權利人所失”和“侵權人所得”計算的數值。因此，即使在法定賠償計算框架內，也存在對惡意侵權人進行懲罰的可能性，正如有的學者所說的，“商標的懲罰性賠償機制仍然可以借助法定賠償制度獲得有效運轉”。6一是各地法院要根據本地實際狀況確定一個侵權判賠的基準數值;二是原告有證據證明被告惡意侵犯商標專用權且情節嚴重，但又無法達到“懲罰性賠償”所要求的舉證程度，這種情況下法院可以考慮在法定賠償的范圍內對被告做出某種帶有懲罰性質的法定賠償。具體來說，可以以同類商標侵權的判賠數額或者本地基準數值之上300萬元以下酌定一個符合案情的數值。