銷售禁止是否存在于EPO

米開拉·莫迪亞羅

在最近的一項判決（Helsinn vs. Teva案）中，美國高院就美國專利法的一項條款作出了解釋。該條款禁止任何人就在其有效申請日前已被出售的發(fā)明取得專利（即銷售禁止，sale bar），如有公開信息顯示該發(fā)明在其有效申請日之前就已被商業(yè)協(xié)議出售的話。該案中，美國最高法院引用了一個判例，這一判例解釋了“在其有效申請日前已被出售的發(fā)明”的構成要件：（i）該發(fā)明已由商業(yè)邀約協(xié)議出售;（ii）該發(fā)明已準備申請專利。

那么，對于類似的案件，歐洲專利局（EPO）將如何處理？

根據《歐洲專利公約》（EPC），現(xiàn)有技術應包括“在歐洲專利申請日之前，通過書面或口頭描述、實際使用或其他任何方式而能夠為公眾所知的所有知識或技術”。因此，在《歐洲專利公約》的規(guī)則下處理前述類型的案件，首先亟待回答的問題便是涉案發(fā)明是否已經向公眾公開。在Helsinn vs. Teva案中，Helsinn與第三方之間的商業(yè)協(xié)議的事實確實在有效申請日前已向公眾公開，但這些商業(yè)協(xié)議的內容，特別是其中包含的、能夠構成專利事項的發(fā)明技術特征尚未向公眾公開。

根據歐洲專利局的判例法，一種行為只有當其本身存在向公眾披露發(fā)明的可能性時，才可被認定為有損于專利的有效性。因此，如果某項發(fā)明的商業(yè)售賣協(xié)議僅以保密方式展示給某一方，則該方不屬于“公眾”。此外，在Helsinn vs. Teva案中，涉案發(fā)明準備申請專利的事實并不意味著全體公眾都能夠就該發(fā)明申請專利，實際上，只有Helsinn和涉案第三方對于涉案發(fā)明的了解達到了足以就該發(fā)明申請專利的程度。涉案發(fā)明準備申請專利的行為并不存在歐洲專利局判例法所說的“向公眾披露發(fā)明的可能性”。

對于上述問題，歐洲專利局作出的最權威的判決——G1/92判決指出，在下列情況下，產品的技術特征應被視為現(xiàn)有技術：“（i）該產品已向公眾公開;（ii）該產品可由技術人員分析并（iii）復制得到，無論是否有分析該產品成分的特定動機存在。”

因此，根據G1/92判決，一項發(fā)明在下列情況下屬于現(xiàn)有技術：

i）發(fā)明本身必須向公眾公開。這意味著，如果與發(fā)明有關的商業(yè)協(xié)議中披露發(fā)明信息的部分未向公眾公開，則對于該商業(yè)協(xié)議之客觀存在的披露不等于對發(fā)明本身的披露;

ii）發(fā)明必須是可分析的。如果發(fā)明一開始就不曾向公眾公開，則其必然不可能被分析;

iii）發(fā)明必須是可復制的。如果發(fā)明一開始就不曾向公眾公開，則其必然不可能被復制。

因此，如果由歐洲專利局趕在美國最高法院之前處理與Helsinn vs. Teva案類似的案件，則涉案專利很可能被維持有效。盡管彼此存在差異，但美國和歐洲專利局各自的處理方式都有其充足有力的理由。可以看出，在Helsinn vs. Teva案及類似的情況下，與美國的處理方式不同，歐洲專利局將傾向于肯定涉案發(fā)明獲得有效專利的權利。