職務犯罪主體視閾下“監察對象”界定的缺陷與完善

2019-04-17 01:04:48梁知博

理論導刊 2019年3期

梁知博

摘?要：實現紀法貫通、法法銜接，形成反腐合力，是監察體制改革的目標之一。比較刑事法律上職務犯罪主體與《監察法》監察對象界定之間存在的差異，本著《監察法》對所有行使公權力者進行監察全覆蓋的立法初衷，《監察法》關于監察對象的界定應當與刑事法律關于職務犯罪主體的界定保持一致。

關鍵詞：職務犯罪主體;監察對象;《監察法》;完善

中圖分類號：D922.110.4?文獻標志碼：A?文章編號：1002-7408（2019）03-0103-05

深化監察制度改革，整合現有反腐敗資源力量，構建集中統一、權威高效的中國特色監察體制，建立紀法貫通、法法銜接的機制，形成反腐合力，實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋，既是監察體制改革的初衷，也是全面從嚴治黨向縱深發展的內在需要。從刑事法律關于職務犯罪主體界定的視角來看，《監察法》關于監察對象的界定并未完全實現對所有行使公權力的公職人員監察全覆蓋的立法初衷，不利于全面從嚴治黨“全面”這一目標的實現。

一、職務犯罪主體視閾下《監察法》關于“監察對象”界定存在的主要問題

從邏輯上分析，《監察法》關于監察對象的界定應當與刑事法律對職務犯罪主體的界定相互保持一致，監察對象涉嫌構成職務犯罪的情形下，可依據《刑法》追究其刑事責任，而依據《刑法》追究刑事責任的職務犯罪主體一定在監察對象范圍之內，但實際情況并非如此。

1.職務犯罪主體范圍的界定。從理論與實務界的主流觀點來看，職務犯罪的主體是國家工作人員。“通常，狹義的職務犯罪以國家工作人員為特殊主體。”[1]那么何謂國家工作人員？《刑法》第93條的規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”①本條中的“其他依照法律從事公務的人員”具體包括哪些呢？依據2003年最高人民法院關于《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（簡稱《紀要》）的規定：“刑法第93條‘其他依照法律從事公務的人員具體包括依法履行職責的各級人民代表大會代表、依法履行審判職責的人民陪審員、協助鄉鎮人民政府及街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員以及其他由法律授權從事公務的人員。”該《紀要》同時規定，“雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，視為國家機關工作人員;在鄉（鎮）以上中國共產黨機關、人民政協機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。”②最高人民法院的座談會紀要，從嚴格的意義上說，雖然不屬于法律的正式淵源，但在司法實踐中是作為審判依據來使用的。至于如何把握《紀要》里“協助鄉鎮人民政府及街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員”一項中“行政管理工作”的內容，2000年4月29日第九屆全國人民代表大會常務委員會專門做了立法解釋。該《解釋》規定“村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第93條第二款規定的‘其他依照法律從事公務的人員：（1）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理;（2）社會捐助公益事業款物的管理;（3）國有土地的經營和管理;（4）土地征用補償費用的管理;（5）代征、代繳稅款;（6）有關計劃生育、戶籍、征兵工作;（7）協助人民政府從事的其他行政管理工作。”③至此，綜合《刑法》典、立法解釋及最高人民法院的會談紀要等內容，經過逐步深入細致的梳理，刑事法律關于“國家工作人員”范圍的界定已經非常明確，基本的結論是：凡是在與公權力有內在關系的崗位上從事工作的人員，均屬于刑事法律意義上國家工作人員的范圍。

2.《監察法》關于監察對象范圍的規定。依據《監察法》第15條的規定：“監察機關對下列公職人員和有關人員進行監察：（1）中國共產黨機關、人民代表大會及其常務委員會機關、人民政府、監察委員會、人民法院、人民檢察院、中國人民政治協商會議各級委員會機關、民主黨派機關和工商業聯合會機關的公務員，以及參照《中華人民共和國公務員法》管理的人員;（2）法律、法規授權或者受國家機關依法委托管理公共事務的組織中從事公務的人員;（3）國有企業管理人員;（4）公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員;（5）基層群眾性自治組織中從事管理的人員;（6）其他依法履行公職的人員。”④本條第三項、第四項、第五項特別強調監察對象為“管理人員”或“從事管理的人員”。那么，有“管理人員”或者“從事管理的人員”，一定存在著“非管理人員”或者“不從事管理的人員”，探究立法本意，這類人也不應該在本條第六項“其他依法履行公職的人員”的范圍之內，否則就是多此一舉。如果嚴格按照法律條文的規定，“非管理人員”或者“不從事管理的人員”等就不在監察委員會的監察范圍之內。對此，監察委員會系統內部也有人持相同的觀點，“比如單純從事教學的教師不是監察對象，但一旦參與了招生、采購、基建等與公權力有關的事宜，就是監察對象”[2]。

通過比較刑事法律與《監察法》分別關于“國家工作人員”和“監察對象”的界定后發現，國家工作人員的范圍與監察對象的范圍并不一致，部分“職務犯罪主體”不在“監察對象”范圍之內。從實踐來看，公辦醫療機構單純從事醫療行為的醫生、公辦教學科研機構單純從事教學科研行為的工作人員，依據刑事法律的規定，屬于國家工作人員的范疇，可能涉嫌貪污、受賄等職務犯罪行為。如醫生收受藥商的回扣、教學科研人員虛構事實套取國家科研經費等，但因為這部分人不屬于“管理人員”，不在監察范圍之內，這顯然有悖于《監察法》的立法初衷。如前文所述，刑事法律關于國家工作人員范圍的界定從內涵到外延均準確地抓住了公職人員行使公權力這個關鍵，基本實現了對行使公權力的公職人員全覆蓋的目標。因此，只有堅持監察對象與職務犯罪主體保持一致，才能實現對行使公權力的公職人員監察全覆蓋的立法初衷，也才能“出紀入法”，紀法貫通、法法銜接，在主體上實現《監察法》與刑事法律的無縫對接。

二、監察對象與職務犯罪主體保持一致的理論與實踐依據

從本質上看，無論是《監察法》關于監察對象的界定，還是刑事法律關于職務犯罪主體的界定，二者都是著眼于對“公權力”及“公權力行使者”行為的規范和調整，兩部法律在這個核心問題上立法初衷應該是高度一致的。但由于兩部法律對“公權力”及“公權力行使者”等概念的內涵與外延的理解存在某種程度的差異，導致了刑事法律關于職務犯罪主體的界定與《監察法》關于監察對象的界定出現了某種程度的不一致。所以，準確把握“公權力”及“公權力行使者”等概念的內涵與外延是正確理解《監察法》關于監察對象的界定應當與刑事法律關于職務犯罪主體范圍的界定保持一致的基本出發點。

1.公權力是權力被嚴重私有化背景下的一種強調表達方式。17世紀英國政治學家、哲學家霍布斯認為，“全人類的共同愛好，便是對權力永恒的和無止境的追求，這種追求至死不休。”[3]什么是權力？權力是基于特定身份關系的主體對他人享有的支配力和影響力。卓澤淵說：“權力是特定主體因擁有一定的資源或者優勢而具有的支配他人或者影響他人的力量。”[4]亨廷頓認為，“很顯然，人類可以無自由而有秩序，但不能無秩序而有自由。必須先有權威，然后才能對他加以限制。”[5]所以與權利相比，權力原本具有公共屬性，因公共利益目的而產生，為公共利益目的而存在。在本源上，權力與公共權力可以通用，但這種權力產生后，逐漸脫離其賴以產生的社會基礎獲得了相對的獨立性，掌握在少數人手里。這些掌握權力的少數人在行使權力維護公共利益的過程中，不斷增加個人或者少數人的利益。起初這種私益還以公益做掩護，但當掌握權力的少數人權力膨脹到足以扼制權力范圍內共同體成員的不滿時，權力的公益屬性就被私人利益取代，或者表面上為公益但實際上為私人利益，這種狀態下的權力已經完全背棄了公共利益的屬性。隨著人類社會文明程度的不斷提高，對權力的思考與研究不斷深化，權力來源的合法性、權力行使過程的正當性、權力行使目的公共屬性被反復追問。正是基于區別被私有化了的權力，才于權力前面增加一個“公”字，即公權力，一方面意在強調權力的公共屬性，另一方面是宣誓與被私有化了的權力劃清界限，寄托了人們對權力正當性、合法性及公共屬性的殷切期待。

2.公職人員是公權力的形式載體，公權力是公職人員的本質內核，二者是表里關系。理論與實務界關于公職人員的認定，主要遵循兩種標準，身份論、公務論。“身份論”主張公職人員必須具有一定的身份或者資格，如《公務員法》第2條規定：“本法所稱公務員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財政負擔工資福利的工作人員。”⑤從本條法律規定可以看出，公職人員不僅要求依法履行公職，同時強調納入行政編制、由財政負擔工資福利，這是狹義上的公職人員。“公務論”認為，判斷一個人是不是公職人員，不問是否具有“國家行政編制”，是否“由財政負擔工資福利”這種身份，只要依法履行公共職能、執行公共事務，均應屬于公職人員。從前文對刑事法律關于國家工作人員范圍界定的梳理可知，我國刑事法律關于職務犯罪主體的界定堅持“公務論”標準。 “公務論”標準亦與《聯合國反腐敗公約》（簡稱《公約》）關于公職人員的界定基本一致。該《公約》第2條第1項規定：“公職人員系指，無論是經任命還是經選舉而在締約國中擔任立法、行政、行政管理或者司法職務的任何人員，無論長期或者臨時，計酬或者不計酬，也無論該人的資歷如何;依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能，包括為公共機構或者公營企業履行公共職能或者提供公共服務的任何其他人員;締約國本國法律中界定為公職人員的任何其他人員，即可以指依照締約國本國法律的定義和在該締約國相關法律領域中的適用情況，履行公共職能或者提供公共服務的任何人員。”⑥該《公約》是聯合國歷史上通過的第一部用于指導國際反腐敗的法律文件，于2005年12月14日正式生效，我國是《公約》成員國之一，遵守《公約》的約定，是我國承諾履行的義務。“身份論”與“公務論”比較起來，前者存在明顯的重大缺陷。如果嚴格堅持“身份論”標準，實踐中很多未納入行政編制、不依靠財政負擔工資福利但實際履行公共職能、從事公務的人員，如事業單位的工作人員、協警等（這部分人數量總和遠遠超過《公務員法》意義上的公職人員），就無法進入國家對公職人員監管的視野，不僅不符合中國實際，更與全面從嚴治黨的目標相去甚遠。如果堅持“公務論”標準，這一問題則能得到有效的解決。“公務論”撇開認識上的表象，牢牢抓住履行公共職能、執行公共事務等行使公權力這個本質，堅持公職人員與行使公權力完全高度一致這個馬克思主義認識論標準，解決了理論與實踐上關于公職人員界定的困難。

仔細研讀《監察法》和《監察法》起草說明以及中央紀律監察委員會、中華人民共和國國家監察委員會聯合編寫的《監察法》釋義，就可以清楚地看到《監察法》關于監察對象的確定也是遵循“公務論”即行使公權力這一標準。“監察對象的范圍，是所有行使公權力的公職人員。判斷一個人是不是公職人員，關鍵看他是不是行使公權力、履行公務，而不是看他是否有公職。”[6]但是，根據《監察法》第15條第三項“國有企業管理人員”、第四項“公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員”、第五項“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”的規定，可知立法初衷與法律具體規定之間存在矛盾沖突。之所以出現這種情況，依筆者個人淺見，《監察法》將“行使公權力”在某種意義上與“管理”或者“從事管理”等同起來，認為只有“管理”或者“從事管理”才是行使公權力，而非“管理”崗位或者“不從事管理”的工作行為則不是行使公權力。否則，完全沒有必要突出“管理”或者“從事管理”字樣，直接表述為“人員”或者“工作人員”，更符合立法語言簡潔、清晰的要求。那么，非“管理”崗位或者“不從事管理”行為的工作人員從事履行公共職能、提供公共服務的行為算不算行使公權力，是否應該在監察范圍之內？如公辦醫療機構的醫生通過開處方收受藥商的回扣，公辦教育機構的科研工作者通過科研行為騙取國家科研經費等。很顯然，通過前面對權力內涵的討論可知，公辦醫療機構醫生的處方行為、對患者的治療行為，公辦學校教師對學生的教育管理行為、對課題經費的支配行為等都是基于特定身份關系的主體對他人（事）享有的支配力和影響力，是擁有一定的資源或者優勢地位主體支配他人或者影響他人的行為，是履行公共職能、提供公共服務的行使公權力行為，符合“公務論”關于公職人員界定的標準，應在監察對象范圍之內。由此可以得出結論，行使公權力的工作人員都應該是公職人員，不問身份;公職人員履行職務的行為都應該是行使公權力的行為，不宜區分“管理”或者“從事管理”。

3.統一監察對象與職務犯罪主體的指涉范圍。伴隨著監察體制改革的有序推進，人民檢察院原有的對國家工作人員職務犯罪的偵查權已經完全轉隸到各級監察委員會。如果部分刑事法律意義上涉嫌職務犯罪的國家工作人員，因其不屬于《監察法》意義上的“管理人員”或者“從事管理”的人員而不在監察范圍之內，則無人、無法對他們履職進行監察，將會出現監察真空地帶，這既有悖于法律面前人人平等的基本原則，也無法實現對所有行使公權力的公職人員進行監察全覆蓋的立法初衷。為破解這一監察實踐困局，必須堅持《監察法》的監察對象與職務犯罪主體的范圍保持一致。堅持《監察法》的監察對象范圍與職務犯罪主體范圍保持一致，就是堅持公職人員與行使公權力高度統一的實質標準，既實現《監察法》對行使公權力的公職人員監察全覆蓋的《監察法》立法初衷，又與《刑法》實現無縫對接。

三、職務犯罪主體視閾下對《監察法》中監察對象范圍完善的具體設計

通常采用法律修正案、立法解釋或者司法解釋的方式解決法律適用過程中出現的問題。法律修正案是立法機關對于現有法律的修改，這樣做可以避免重新立法，節省資源，同時不會改變現行法律的總條數，可保持法律的穩定性。立法解釋是由有權創制法律、法規的國家機關對其所創制的法律、法規所作的解釋。狹義的立法解釋僅指全國人大常委會對法律所做的解釋。司法解釋是國家最高司法機關在適用法律過程中對具體應用法律問題所作的解釋。

通過比較法律適用過程中出現問題的三種解決方式，結合《監察法》的適用實際，筆者認為采用法律修正案方式應對上述問題比較合適。首先，不宜采用立法解釋方式。根據《立法法》第45條的規定： “法律有以下情況之一的，由全國人民代表大會常務委員會解釋：（一）法律的規定需要進一步明確具體含義的;（二）法律制定后出現新的情況，需要明確適用法律依據的。”⑦《監察法》關于監察對象范圍的界定引起的爭議，并非法律制定后出現的新情況，而是在《監察法》制定前就已經存在的，《監察法》制定時疏于考慮所致。且由立法機關對“管理”“從事管理”等術語進行立法解釋也很困難，所有這樣的解釋都是無法窮盡的，甚至語焉不詳。其次，不宜采用立法解釋。根據全國人民代表大會常務委員會關于《加強法律解釋工作的決議》第2條的規定：“凡屬于法院審判工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進行解釋。”⑧《監察法》適用過程中出現的這一問題，并非首先出現在審判程序、檢察程序中，而是首先出現在監察委員會的常規監察實踐中，由司法機關對這一問題進行解釋顯然名不正言不順。第三，采用法律修正案方式既不增加法律條數，又無需重新立法，亦能有效解決爭議，是相對理想的方式。

因此，建議由全國人大常務委員會以修正案的方式將《監察法》第15條第三項“國有企業管理人員”、第四項“公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中從事管理的人員”、第五項“基層群眾性自治組織中從事管理的人員”，分別修改為“國有企業工作人員”，“公辦的教育、科研、文化、醫療衛生、體育等單位中的工作人員”，“基層群眾性自治組織中從事公務的人員”。

注釋：

① 《中華人民共和國刑法》第93條。

② 2003年最高人民法院關于《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》。

③ 2000年4月29日全國人民代表大會常務委員會關于《中華人民共和國刑法》第93條第二款的解釋。

④ 《中華人民共和國監察法》第15條。

⑤ 《中華人民共和國公務員法》第2條。

⑥ 《聯合國反腐敗公約》第2條，于2005年12月14日正式生效。

⑦ 《中華人民共和國立法法》第45條。

⑧ 《加強法律解釋工作的決議》第2條。

參考文獻：

[1]李大欣.職務犯罪預防方法論[M].北京：法律出版社，2017∶19.

[2]姚文勝.準確把握監察對象的兩個維度[N].中國紀檢監察報，2018-08-02.