強行平倉的適用條件及法律后果探析

岑飛

關(guān)鍵詞：強行平倉 保證金 風(fēng)險度 通知義務(wù)

強行平倉是指倉位持有者以外的第三人（期貨交易所或者期貨公司）強行了結(jié)倉位持有者的倉位，又稱被斬倉或者被砍倉。依據(jù)該定義，強行平倉以實施主體來分類，可以分為交易所實施的強行平倉以及期貨公司實施的強行平倉。根據(jù)強行平倉的原因不同，又分為因保證金不足、違規(guī)持倉及其他情形導(dǎo)致的強行平倉。本文主要探討的是客戶因保證金不足被期貨公司強行平倉的情形。

一、強行平倉的依據(jù)

“主體并無異議，但強行平倉的法律屬性卻眾說紛紜，包括：（權(quán)利說、（義務(wù)說）、（權(quán)利義務(wù)并存說）和（權(quán)利轉(zhuǎn)義務(wù)說）。”上述對于強行平倉法律屬性的爭議并不影響期貨公司實施強行平倉的正當(dāng)性。期貨公司強行平倉的權(quán)利來源于客戶與期貨公司簽署的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》，在《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中一般會明確約定期貨公司基于風(fēng)險控制所享有的權(quán)利，主要包括通知客戶追加保證金及強行平倉等內(nèi)容。按照民法的基本原理，合同的簽訂遵循意思自治原則，即當(dāng)事人可以自由地按照雙方的意志來協(xié)商合同的履行，合同當(dāng)事人簽署合同后合同的內(nèi)容對雙方均有拘束力，除非該合同法律效力存在瑕疵，如存在欺詐、脅迫等可撤銷的情形，或者部分條款因違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定而無效。就客戶與期貨公司簽署的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》而言，按照監(jiān)管機構(gòu)（各證監(jiān)局、期貨業(yè)協(xié)會等）的要求，期貨公司市場開發(fā)人員入職時必須簽署合規(guī)承諾書，依法合規(guī)開展?fàn)I銷活動，故一般情況下不會存在欺詐、脅迫等可撤銷情形。另期貨公司享有強行平倉的權(quán)利并不違反有關(guān)法律法規(guī)的強制性規(guī)定，《期貨交易管理條例》第三十四條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第三十六條第二款的規(guī)定也明確了期貨公司享有強行平倉的權(quán)利。綜上所述，《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定期貨公司享有強行平倉的權(quán)利不存在效力瑕疵，對合同雙方均具有法律約束力。

二、強行平倉的法律要件和程序

強行平倉雖然是期貨公司的權(quán)利，但無論是法律、法規(guī)還是《期貨經(jīng)紀(jì)合同》對于強行平倉的適用條件均有嚴(yán)格的限定，期貨公司不當(dāng)強行平倉會嚴(yán)重侵犯客戶的民事權(quán)益，對于客戶的損失要承擔(dān)民事賠償責(zé)任。概括起來，強行平倉的適用必須同時符合以下幾個法律要件：

（一）客戶保證金不足致使風(fēng)險度超標(biāo)

期貨合約交易與股票交易不同，采用的是保證金交易方式，保證金交易方式極大地放大了資金的使用杠桿，但也對期貨公司的風(fēng)險控制提出了更高的要求。目前期貨公司測算客戶風(fēng)險狀況重要的指標(biāo)便是風(fēng)險度，風(fēng)險度的計算公式為：持倉保證金/客戶權(quán)益。對應(yīng)的風(fēng)險度1：公司保證金標(biāo)準(zhǔn)計算的持倉保證金/客戶權(quán)益，風(fēng)險度2：交易所保證金標(biāo)準(zhǔn)計算的持倉保證金/客戶權(quán)益。①期貨公司對客戶持倉合約進行強行平倉的前提條件之一便是由于行情的變化致使客戶保證金不足，但是已有的法律文件并沒有明確是按照證券交易所標(biāo)準(zhǔn)還是期貨公司標(biāo)準(zhǔn)來計算，換句話說，有可能存在風(fēng)險度1已經(jīng)達(dá)到100%但風(fēng)險度2小于100%的情況，在此情況下期貨公司是否有權(quán)利實施強行平倉值得我們探討。此處的保證金不足致使風(fēng)險度超標(biāo)中風(fēng)險度的計量依據(jù)選擇為交易所保證金標(biāo)準(zhǔn)較適宜，理由主要有兩點，一是按照現(xiàn)行的結(jié)算制度，期貨交易實行分級結(jié)算，即交易日期貨合約收盤后，先由交易所和各期貨公司會員結(jié)算，然后再由期貨公司和自己的客戶進行結(jié)算，在此情況下，如果客戶的風(fēng)險度1達(dá)到100%但風(fēng)險度2小于100%時，那就意味著雖然按照期貨公司的保證金標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)保證金不足的情況，但是在結(jié)算的時候客戶的可用資金仍然足夠期貨公司和交易所進行結(jié)算，期貨公司不需動用自有資金來填補客戶的虧損，在此情況下對客戶持倉合約進行強行平倉有悖于常理。二是目前在司法實踐中司法機關(guān)也持只有按照交易所保證金標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)保證金不足的情況，期貨公司才有權(quán)進行強行平倉的意見。②

（二）期貨公司須履行通知義務(wù)

最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件座談會紀(jì)要》第五條第六款③明確規(guī)定了期貨公司強行平倉前的通知義務(wù)，但在實踐中，部分期貨公司出于風(fēng)控考慮會與客戶約定“在行情發(fā)生急劇變化的情形下，期貨公司有權(quán)不通知客戶直接進行強行平倉。”在通過檢索中國裁判文書網(wǎng)現(xiàn)有的判例發(fā)現(xiàn)，實際上司法機關(guān)對于該約定均持否定意見，認(rèn)為這樣的約定侵犯了客戶的知情權(quán)和自行平倉的權(quán)利，屬于無效條款，現(xiàn)行的合同法也明確規(guī)定，對于格式合同，提供格式合同的一方應(yīng)遵循公平原則，對于免除自己責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的條款無效。綜上所述，我們認(rèn)為期貨公司強行平倉前通知的義務(wù)屬于法定義務(wù)，期貨公司通過合同約定排除該義務(wù)的條款屬于無效條款。

但實際上還有一個問題無法回避，從體系解釋的角度，上述所謂的“通知義務(wù)”僅指的是追加保證金的通知義務(wù)，強行平倉前是否需要再次通知客戶將實施強行平倉有關(guān)法律文件和司法判例并沒有給出答案。筆者認(rèn)為，為了避免出現(xiàn)糾紛后期貨公司承擔(dān)不利后果，期貨公司在客戶出現(xiàn)保證金不足的情況下，首先要通知客戶追加保證金，在期貨公司風(fēng)控人員執(zhí)行強行平倉前應(yīng)再次通知客戶，這樣可以確保期貨公司完全履行了通知義務(wù)。從基本法律原理出發(fā)，期貨公司實施強行平倉的依據(jù)是《期貨經(jīng)紀(jì)合同》，而《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的本質(zhì)屬于合同之債，合同當(dāng)事人所擁有的是一種債權(quán)請求權(quán)，即請求對方作為或不作為的權(quán)利，但在強行平倉中期貨公司所實施的行為實際上具有了“物權(quán)”中“處分”機能的性質(zhì)，故在對客戶持倉合約進行強行平倉前（“處分”）應(yīng)當(dāng)通知客戶期貨公司將實施強行平倉。此處通知的方式建議采用即時通信方式如錄音電話等，確保客戶可以及時收到通知。當(dāng)然這樣的通知義務(wù)也包括在執(zhí)行強行平倉后應(yīng)及時將強行平倉處理結(jié)果發(fā)送客戶，此時發(fā)送的方式包括但不限于手機短信、錄音電話、紙質(zhì)文件及交易系統(tǒng)通知等。

與此同時，為了避免因客戶聯(lián)系方式變更致使無法及時發(fā)送追加保證金及強行平倉通知，建議期貨公司通過合同約定的方式規(guī)避此類風(fēng)險，期貨公司可以在《期貨經(jīng)紀(jì)合同》里與客戶作出如下約定：“如客戶聯(lián)系方式發(fā)生變更，客戶應(yīng)及時將變更情況告知期貨公司，否則由客戶自行承擔(dān)由此造成的不利后果”。

（三）為客戶提供合理的追加保證金的時間

根據(jù)《期貨交易管理條例》第三十四條的規(guī)定，客戶未在期貨公司要求的時間內(nèi)追加保證金是強行平倉的前提條件。為了保障客戶的合法權(quán)益，這就要求期貨公司在發(fā)出追加保證金通知后應(yīng)給客戶保留合理的時間補充保證金，但是對于“合理時間”法律法規(guī)并沒有作出硬性要求，只能依靠當(dāng)事人在《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中約定，發(fā)生糾紛后也由法官根據(jù)實際情況自由裁量。

在最高人民法院公報2011年第6期《范有孚與銀建期貨經(jīng)紀(jì)有限責(zé)任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛案》中，銀建期貨天津營業(yè)部于2007年12月24日晚18時50分通知范有孚提追加保證金，并于25日交易所集合競價期間便將客戶的持倉進行了平倉，最高人民法院認(rèn)為在該期間銀行處于停業(yè)狀態(tài)，客戶完全沒有追加保證金的可能，故認(rèn)定天津營業(yè)部在此次強行平倉中存在一定過錯，對于給客戶造成的損失應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在考量為客戶保留的追加保證金的時間是否合理時，應(yīng)結(jié)合具體業(yè)務(wù)操作情況來判斷。按照期貨公司現(xiàn)在的出入金操作規(guī)則，人金有兩種操作方式，一是銀期轉(zhuǎn)賬方式，該方式應(yīng)用范圍較為廣泛，即將客戶銀行卡與期貨公司客戶的期貨資金賬號進行綁定，客戶直接可以將自己銀行卡中的資金轉(zhuǎn)入期貨資金賬戶，完成入金操作。在銀期轉(zhuǎn)賬方式下，人金時間為交易日的8：30至15：30及20：30至次日2：30，客戶可以在幾分鐘之內(nèi)完成整個人金操作。二是手工人金方式，這種方式在一些機構(gòu)客戶中使用較為頻繁，客戶首先將自己的資金轉(zhuǎn)入期貨公司在銀行的保證金賬戶，在劃付完成后通知期貨公司查收，期貨公司財務(wù)部門核實資金到賬后由結(jié)算部門在交易系統(tǒng)中完成客戶期貨資金賬戶保證金余額的變更，在手工人金方式下人金時間的合理性實際上要考慮到銀行轉(zhuǎn)賬的處理流程以及期貨公司財務(wù)部門、結(jié)算部門的處理流程。

（四）遵循適度原則

所謂適度原則，是指實施強行平倉時強行平倉的順序以及合約數(shù)量應(yīng)當(dāng)適度。關(guān)于強行平倉的順序，按照各交易所現(xiàn)行的風(fēng)控規(guī)則，期貨公司實施強行平倉時投機持倉優(yōu)先于套期保值持倉，非組合持倉優(yōu)先于組合持倉，風(fēng)險度較大的持倉優(yōu)先于風(fēng)險度小的持倉。而對于強行平倉的數(shù)量，按照最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》“期貨交易所或期貨公司強行平倉數(shù)額應(yīng)當(dāng)與期貨公司或者客戶需追加的保證金數(shù)額基本相當(dāng)。”在實踐中，客戶與期貨公司簽署的《期貨經(jīng)紀(jì)合同》對于強行平倉的數(shù)量一般也會明確，如“……直至按照交易所的保證金標(biāo)準(zhǔn)計算出來的風(fēng)險度小于100%。”至于強行平倉的價格，一般期貨公司風(fēng)控部門均是按照市場價格掛單平倉，而司法機關(guān)在有關(guān)判例中對此也是認(rèn)可的。

三、強行平倉的法律后果

期貨公司對客戶持倉合約強行平倉依據(jù)法律后果的不同可以劃分為依規(guī)強行平倉和不當(dāng)強行平倉。

（一）依規(guī)強行平倉的法律后果

所謂的依規(guī)強行平倉，指的是期貨公司完全按照法律法規(guī)規(guī)定和《期貨經(jīng)紀(jì)合同》的約定對客戶的持倉合約進行了平倉，在強行平倉過程中期貨公司沒有過錯的情況。在此情況下，強行平倉產(chǎn)生的所有損失和費用（主要是手續(xù)費）均由被強行平倉客戶承擔(dān)。

（二）不當(dāng)強行平倉的法律后果

按照最高人民法院《關(guān)于審理期貨糾紛案件若干問題的規(guī)定》第四十條的規(guī)定，期貨公司不當(dāng)強行平倉，對于客戶的損失期貨公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但是對于被強平客戶經(jīng)濟損失的界定卻成為了司法實踐中法官的難題，在《范有孚與銀建期貨經(jīng)紀(jì)有限責(zé)任公司天津營業(yè)部期貨交易合同糾紛案》中一審法院、二審法院、再審法院持有完全不同的意見。筆者認(rèn)為期貨公司可通過以下途徑來減小不當(dāng)強行平倉給期貨公司帶來的損失。期貨公司可以在《期貨經(jīng)紀(jì)合同》中與客戶明確約定：“客戶對強行平倉有異議的，應(yīng)當(dāng)在下一交易日上午交易時段結(jié)束前書面向期貨公司提出，逾期提出的，視為認(rèn)可期貨公司的強行平倉行為，客戶同意不以強行平倉的具體執(zhí)行、交易時間、交易價格為由向期貨公司主張權(quán)益。客戶承諾對于不當(dāng)主張權(quán)益造成期貨公司因恢復(fù)頭寸而遭受經(jīng)濟損失承擔(dān)法律責(zé)任。”期貨公司在客戶提出強行平倉異議后，期貨公司合規(guī)部門、運營部門應(yīng)及時組織有關(guān)人員對強行平倉的適當(dāng)性進行審查，如審查發(fā)現(xiàn)公司存在或可能存在不當(dāng)行為時，期貨公司應(yīng)在期貨市場及時恢復(fù)被強行平倉的頭寸，并及時將有關(guān)糾紛提交司法機關(guān)或仲裁機關(guān)裁決。在此情況下即使最終裁決期貨公司在強行平倉中存在過錯時，期貨公司不當(dāng)強行平倉給客戶造成的損失實際上也僅限于強行平倉與重新恢復(fù)建倉之間產(chǎn)生的差價。《中華人民共和國民法總則》第一百七十九條也明確規(guī)定了“恢復(fù)原狀”這一承擔(dān)民事責(zé)任的方式。